Misbruik van bevoegdheid gemeente Eindhoven bij aanvraag faillissement Sportvereniging Ligato Eindhoven West

ECLI:NL:GHSHE:2013:5450,Gerechtshof 's-Hertogenbosch, Datum uitspraak14-11-2013

De feiten

Het faillissement van Ligato is in eerste aanleg uitgesproken op verzoek van de gemeente. De gemeente stelde in het inleidend verzoekschrift een vordering op Ligator te hebben van in hoofdsom € 46.162,87. Deze vordering zou voortkomen uit het ter beschikking stellen aan Ligato van een sportaccommodatie waarop erfpacht rust. De gestelde vordering is niet betaald, aldus de gemeente. Daarnaast zouden er schulden bestaan aan [Assurantiën] Assurantiën en Akwi Sport. Ook die vorderingen zouden niet worden betaald.

Het faillissement is vervolgens uitgesproken.

Ligato heeft in haar beroepschrift – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. Door wanbeleid van de voormalig voorzitter is Ligato in financiële problemen geraakt en is de schuld aan de gemeente ontstaan. Inmiddels staat een en ander weer op de rails. Ligato heeft een sportkantine in eigendom die wordt verhuurd aan verschillende organisaties, waaronder de Lumens Groep. De Lumens Groep is een welzijnsinstantie, gesubsidieerd door de gemeente. Ligato ontvangt van de Lumens Groep een huurprijs van € 1.700,- per maand. Dit bedrag wordt volgens afspraak met de gemeente verrekend met de schuld van Ligato aan de gemeente, zoals blijkt uit een e-mail van de heer [gemeente-ambtenaar] van 4 juni 2013, aldus Ligato (hof: de e-mail is overgelegd als productie 4 bij het indieningsformulier van 23 oktober 2013). Daarnaast wordt de kantine ook verhuurd aan een duivenveiling en aan een blaaskapel. De totale inkomsten uit verhuur van de kantine bedragen € 2.600,- per maand. Net nu de ontwikkelingen gunstig zijn, heeft de gemeente een faillissementsaanvraag ingediend. De gemeente wil de kantine bovendien kopen. Kennelijk wil de gemeente door het aanvragen van het faillissement de erfpachtovereenkomst beëindigen, de kantine overnemen en een nieuwe sportvereniging oprichten. De gemeente heeft geen rechtens te respecteren belang bij het aanvragen van het faillissement. Er is sprake van misbruik van bevoegdheid door het aanvragen van het faillissement.

Er is geen toestand te hebben opgehouden te betalen. Er is geen sprake van pluraliteit van schuldeisers omdat met alle schuldeisers een regeling is getroffen. Het faillissement is ten onrechte uitgesproken, aldus Ligato.

Ter zitting in hoger beroep is – voor zover van belang – namens Ligato nog het volgende aangevoerd. Volgens berekening van de heer [bestuurder van Ligato] zou – na verrekening van de huurgelden voor de kantine inclusief de maand oktober – de vordering van de gemeente nog € 21.300 bedragen. Indien de door de Lumens Groep verschuldigde huur van € 1.700,-- per maand wordt verrekend met de vordering die de gemeente op Ligato heeft, zou dit inhouden dat in een periode van iets meer dan een jaar tijd de vordering van de gemeente geheel verrekend kan zijn. Indien ook de huurgelden van de duivenveiling en de blaaskapel worden aangewend, kan de achterstand zelfs nog sneller zijn ingelopen.

Ligato heeft zes voetbalteams en circa 300 actieve leden. Het is juist dat de voetbalteams tijdelijk elders gehuisvest zijn.

De erfpachtovereenkomst met de gemeente duurt nog tot 2029.

De huur van de kantine door de Lumens Groep loopt nog tot 1 april 2014. Aangezien de nieuwbouw van Lumens waarschijnlijk niet tijdig klaar is, zal de kantine naar alle waarschijnlijkheid nog een jaar langer worden gehuurd door de Lumens Groep. Anders dan door de curator in haar verslag heeft aangegeven, loopt de huurovereenkomst met de Lumens Groep gewoon door.

Met de gemeente is een stappenplan opgesteld bestaande uit diverse onderdelen: een nieuwe vereniging oprichten, financieel orde op zaken stellen en de voetbalteams tijdelijk elders onderbrengen. Terwijl een en ander in gang werd gesteld besloot de gemeente plotseling het faillissement aan te vragen. Het is dus nooit verder gekomen dan stap 1. In de media zijn berichten verschenen die erop lijken te wijzen dat de gemeente andere plannen wenst te realiseren, waarbij Ligato in de weg zit. De gemeente heeft belang bij een sportvereniging, omdat er een nieuwbouwwijk aan het verrijzen is op korte afstand van de door Ligato gepachte grond.

Namens de gemeente is ter zitting in hoger beroep d.d. 6 november – kort weergegeven – het volgende aangevoerd. De overeenkomst tot verrekening wordt betwist. De door Ligato overgelegde e-mail van gemeenteambtenaar [gemeente-ambtenaar] van 4 juni 2013 bevat niet voor niets de woorden: “De huur die wordt betaald is/wordt vooralsnog in mindering gebracht op de vordering van de gemeente op LEW”. Het woord “vooralsnog” moet worden geïnterpreteerd in combinatie met productie 3, te weten het stappenplan, dat niet van de grond is gekomen.

Het is niet juist dat de gemeente probeert door middel van het aanvragen van het faillissement de kantine goedkoop te verwerven. De gemeente wil juist vastgoed afstoten en niet worden belast met onderhoud. Er is wel gesproken met het bestuur van Ligato, ook over de overname van de kantine. Ligato wil de kantine echter blijven exploiteren, dus valt er niet veel te onderhandelen.

De curator heeft – kort weergegeven – het volgende bericht in haar faillissementsverslag. De administratie van Ligato moet nog worden onderzocht. De huurovereenkomst zou al vóór het faillissement zijn beëindigd. De voetbalteams van Ligato zijn ondergebracht bij andere verenigingen zodat er geen activiteiten meer plaatsvinden.

De kantine is in erfpacht bij Ligato. Er zijn enkele roerende zaken zoals een drankvoorraad en voetbaltenues. Er is een klein creditsaldo en een klein bedrag aan kasgeld.

Er is een bedrag van € 3.250,- ingediend aan preferente vorderingen en een bedrag van € 41.538,74 aan concurrente crediteuren door acht verschillende crediteuren.

Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de curator verklaard dat de schuldenlast inmiddels is opgelopen naar € 106.000,-, inclusief de vordering van de gemeente die voor circa € 51.000,- is ingediend.

De curator vindt het lastig te bepalen of de gemeente en Ligato nu wel of niet afspraken hebben.

Oordeel gerechtshof

Het hof merkt allereerst het volgende op. In het kader van een faillissementsprocedure als de onderhavige heeft te gelden, dat indien de vorderingen van de faillissementsaanvrager (zeer) summierlijk worden onderbouwd, de wederpartij op zijn beurt in beginsel kan volstaan met een (zeer) summierlijke betwisting. De faillissementsprocedure leent zich niet voor een onderzoek ten gronde.

Ligato erkent de vordering van de gemeente tot een bedrag van € 21.300,-. Daarnaast wordt het bestaan van andere schulden, als opgenomen in de lijst van de curator, erkend. De vordering van de faillissementsaanvrager en de pluraliteit van schuldeisers zijn derhalve summierlijk aannemelijk geworden.

Het hof dient vervolgens te bepalen of er sprake is van de toestand te hebben opgehouden te betalen. Zelfs indien rekening wordt gehouden dat het totaal aan schulden inclusief rente en kosten lager moet worden gesteld dan € 106.000,- omdat de gemeente geen vordering van € 51.000,- maar € 21.300,- heeft, zou toch nog een schuldenlast van circa € 76.000,- resteren. Althans, door Ligato is niet dan wel onvoldoende betwist dat het totaal aan overige schulden circa € 76.000,- bedraagt. Indien het hof uitgaat van de juistheid van de stelling van Ligato dat zij inkomsten ter hoogte van € 3.300,- ontvangt, zou het Ligato minimaal 23 maanden kosten om met genoemde inkomsten het schuldentotaal van € 76.000,- af te betalen. Daarbij is nog geen rekening gehouden met de salariskosten van de curator. Het hof is derhalve van oordeel dat Ligato niet in staat is om binnen een redelijke termijn alle schulden te delgen. Aan deze constatering doet niet af dat Ligato betalingsregelingen zou hebben met een aantal crediteuren. Immers, van belang is of binnen redelijke termijn alle schulden kunnen worden ingelost. Zoals reeds door het hof is geconstateerd is hiervan geen sprake. Dientengevolge is het hof van oordeel dat Ligato verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen.

In beginsel bestaat er derhalve grond om het reeds uitgesproken faillissement te bekrachtigen. Ligato heeft zich echter beroepen op misbruik van bevoegdheid, als bedoeld in artikel 3:13 BW, dat van overeenkomstige toepassing is in het faillissementsrecht.

Artikel 3:13 BW luidt:

1. Degene aan wie een bevoegdheid toekomt, kan haar niet inroepen, voor zover hij haar misbruikt.

2. Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.

Beide partijen zijn het erover eens dat er besprekingen plaats hebben gevonden waarbij een stappenplan is gemaakt voor de vereniging. Dit blijkt ook uit de door Ligato overgelegde stukken. Onderdeel van deze afspraken is – althans dit is in beginsel niet (voldoende) door de gemeente betwist – een verrekening van de door Ligato verschuldigde achterstallige schuld uit erfpacht met een via de Lumens Groep door de gemeente aan Ligato verschuldigde huur voor de kantine, een en ander zoals blijkt uit een e-mailbericht van de heer [gemeente-ambtenaar], ambtenaar van de gemeente, die op 4 juni 2013 heeft aangegeven dat de huur die wordt betaald vooralsnog in mindering wordt gebracht op de vordering van de gemeente op Ligato. Dit komt ook naar voren in een ongedateerde brief van een zekere [sectorhoofd bij de gemeente], sectorhoofd bij de gemeente (bijlage 6 bij indieningsformulier van 23 oktober 2013). Deze regeling van verrekening is – onbetwist door de gemeente – door Ligato nagekomen. Er is dus kennelijk ingelopen op de schuld van Ligato aan de gemeente, met de (voorlopige) toestemming van de gemeente als schuldeiser. Het bevreemdt het hof op zijn minst dat de gemeente vervolgens reeds op 6 augustus – derhalve twee maanden later – het faillissement heeft aangevraagd, terwijl daar kennelijk geen bijzondere aanleiding toe was nu er in overleg tussen partijen tussentijds werd verrekend. Integendeel, uit de diverse overgelegde correspondentie komt juist een beeld naar voren waarbij het bestuur van Ligato regelmatig contact had met de gemeente en met de Lumens Groep. In geen van de overgelegde mailwisselingen blijkt van enige reden waarom sprake zou zijn van veranderde omstandigheden op grond waarvan de gemeente genoodzaakt was een andere koers te varen. Het is juist Ligato die aandringt op het schriftelijk vastleggen van afspraken, waaronder de afspraak ten aanzien van de verrekening (zie daartoe onder meer een e-mail d.d. 15 augustus 2013 van de heer [bestuurder van Ligato] aan mevrouw [medewerker van de Lumens Groep] van de Lumens Groep).

Ter zitting in hoger beroep heeft de gemeente ook geen nadere verklaring kunnen of willen geven van de koerswijziging ten aanzien van Ligato, anders dan dat het stappenplan niet (volledig) ten uitvoer is gebracht. De gemeente heeft echter nagelaten te stellen dat het stappenplan door toedoen van Ligato niet naar behoren is uitgevoerd of dat Ligato anderszins iets te verwijten valt. Het hof beschikt zelfs in het geheel niet over informatie waaruit zou kunnen worden afgeleid dat Ligato onwillig zou zijn uitvoering te geven aan het stappenplan of waarom dit stappenplan zou zijn mislukt. Ook ter zitting in hoger beroep is verder niets ter zake doende door de gemeente aangevoerd.

Het hof is van oordeel dat het geheel van feiten en stukken onvoldoende aanleiding geeft om de koerswijzing van de gemeente afdoende te verklaren. Dit klemt des te meer, omdat van een overheidsorgaan als de gemeente meer nog dan van een gewone schuldeiser zorgvuldigheid mag worden verlangd, zeker als er maatschappelijke belangen in het spel zijn zoals die van een vereniging met 300 actieve leden. Het hof rekent het de gemeente aan dat zij geen tekst en uitleg kan of wil verschaffen – ondanks dat Ligato zich in hoger beroep beroept op misbruik van bevoegdheid – over de reden dat in augustus 2013 opeens “rauwelijks” het faillissement is aangevraagd. Dat deze aanvraag voor Ligato als een verrassing komt, blijkt wel uit de e-mail van de heer [bestuurder van Ligato] van 10 oktober 2013. Onder deze omstandigheden is het hof dan ook van oordeel dat de gemeente - in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening door de gemeente als schuldeiser en het belang van een maatschappelijk geëngageerde sportvereniging als Ligato – die daarmee feitelijk wordt gedwongen op te houden te bestaan – naar redelijkheid niet tot die uitoefening van haar bevoegdheid had kunnen komen. Door het rauwelijks aanvragen van het faillissement door de gemeente terwijl de gemeente haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd en bovendien haar plotselinge koerswijziging onvoldoende kan verklaren, is naar het oordeel van het hof sprake van misbruik van bevoegdheid door de gemeente. Om die reden dient het inleidend verzoek van de gemeente te worden afgewezen.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en bepalen dat de proceskosten in beide instanties en de kosten van het faillissement voor rekening van de gemeente komen, zoals door Ligato is verzocht. Gelet op het bovenstaande hoeven de door Ligato genomen grieven geen bespreking meer.