Commissie van Beroep KNVB, uitlatingen Gert Jan Verbeek, tuchtrechters afzeiken, nooit een goed idee

Commissie van Beroep betaald voetbal KNVB, 23 april 2013, 12/13-06

Voor lezers die genoeg hebben aan een samenvatting:
Straf Gertjan Verbeek verhoogd door commissie van beroep

Gert Jan Verbeek heeft beroep ingesteld tegen de beslissing van 21 maart 2013 van de tuchtcommissie betaald voetbal, hierna te noemen: “tuchtcommissie”, waarbij appellant met ingang van 21 maart 2013 het recht is ontzegd om op wedstrijddagen waarop een competitie-, play-off- of bekerwedstrijd van de KNVB wordt gespeeld als trainer-coach te fungeren of in welke vorm ook enige andere een voetbalteam begeleidende functie te vervullen, tot de dag, volgende op die, waarop het 1e elftal van zijn club 1 competitie-, play-off- en/of bekerwedstrijd van de KNVB heeft gespeeld. De hiervoor vermelde straf is voorwaardelijk opgelegd met een proeftijd van 2 jaar.

De feiten

Op 21 februari 2013 heeft de aanklager betaald voetbal de tuchtcommissie verzocht een oordeel te geven over de vraag of de Gedragscode Officials Betaald voetbal, hierna te noemen:

ʺGedragscodeʺ, door appellant is overtreden.

De aanklager heeft geen schikkingsvoorstel gedaan en heeft aangegeven zich bij voorbaat te refereren aan het oordeel van de tuchtcommissie. De aanklager heeft hiertoe besloten aangezien de uitlatingen van appellant grotendeels de aanklager zelf betreffen. Hij heeft verzocht om een schriftelijke behandeling.

De aanklager meent dat de uitlatingen die door appellant zijn gedaan, op twee punten in strijd zijn met de Gedragscode namelijk:

-          Uitlatingen waardoor het betaald voetbal in diskrediet wordt gebracht (negatieve beeldvorming);

-          Het op onbehoorlijke wijze geven van commentaar op aan het voetbal gelieerde organisaties in de media.

De tuchtcommissie heeft het volgende overwogen:

ʺDe uitlatingen die op de website van AZ door beschuldigde zijn gedaan en de uitlatingen in het interview met Eredivisie Live acht de tuchtcommissie deels ontoelaatbaar. De tuchtcommissie overweegt dat wanneer er een gevoel bestaat bij beschuldigde dat hij niet respectvol wordt behandeld, hij hier uiteraard iets van mag zeggen. Voor zover hij in dit verband een beroep heeft gedaan op de vrijheid van meningsuiting, dan geldt die vrijheid voor hem uiteraard ook onverkort.

Maar allereerst betreft het hier uitlatingen van beschuldigde over een zitting bij de tuchtcommissie waar hij zelf niet bij is geweest. Hij heeft zijn informatie van horen zeggen en het is maar zeer de vraag wat de aanklager door beschuldigde wordt verweten zich ook daadwerkelijk heeft voorgedaan. Onder die omstandigheden is het hoe dan ook raadzaam om wat meer terughoudende bewoordingen te gebruiken.

Maar los daarvan wordt de vrijheid van meningsuiting beperkt door de rechten van anderen en

door de verplichtingen van beschuldigde als lid van de KNVB zelf, zoals deze bijvoorbeeld zijn verwoord in de Gedragscode. Van hem wordt in dat kader verwacht, mede in het licht van het Handvest, dat hij met respect omgaat met andere leden van de KNVB en met organen zoals de aanklager en de tuchtcommissie. Door het gebruiken van dusdanig algemene denigrerende bewoordingen, waarin geen enkele ruimte is voor nuance, is hij de grens van het toelaatbare gepasseerd.

De tuchtcommissie doelt hier met name op de volgende teksten op de AZ website:

“Het is ons kent ons in Zeist”, en: ”De manier waarop aangeklaagde wordt behandeld is respectloos, denigrerend en neerbuigend. Vooral de aanklager is verschrikkelijk en subjectief”. En bij Eredivisie Live als antwoord op de vraag: “Hoe word je dan bejegend?”. “Met name door de aanklager. Nou respectloos, denigrerend”.

Beschuldigde heeft net als alle andere betrokkenen bij het Betaald Voetbal een voorbeeldfunctie voor de vele andere leden van de KNVB. Juist daarbij past het niet om op

deze ongenuanceerde wijze te reageren op vermeende gebeurtenissen. Van beschuldigde mag verwacht worden dat hij zijn mening op een minder ongenuanceerde wijze naar buiten brengt. Dat geldt voor de opmerkingen ten aanzien van de aanklager, maar ook voor de tekst: “Het is

ons kent ons in Zeist”. Ter zitting is dat nog nader toegelicht in die zin dat de leden van de

tuchtcommissie en de aanklager elkaar kennen en tutoyeren en dat de secretarissen bij elkaar op één gang zitten.

De opmerking wekt de indruk dat de aanklager en de tuchtcommissie één pot nat is en dat een beschuldigde bij voorbaat veroordeeld is. Beschuldigde hoort te weten dat dit geenszins het geval is. Beide organen hebben een geheel eigen verantwoordelijkheid. Uiteraard kennen de verschillende functionarissen elkaar, zoals zij ook veel betrokkenen van de clubs kennen. Maar dat staat er niet aan in de weg dat zij in volstrekte onafhankelijkheid hun taak verrichten en dat er over zaken nimmer inhoudelijk overleg wordt gevoerd. Ook de secretarissen kennen hun eigenstandige positie en waken er voor de onafhankelijkheid van de verschillende organen in gevaar te brengen.

Door desondanks dergelijke bewoordingen voor iedereen kenbaar te gebruiken ondermijnt beschuldigde het vertrouwen in het tuchtrechtelijk systeem. En dat is, als gezegd, in strijd met de Gedragscode.

De bovengenoemde opmerkingen op de website van AZ zijn ook niet in een opwelling gemaakt. Eerstbedoelde teksten zijn gepubliceerd op de eigen club website. Beschuldigde had derhalve hier gemakkelijk op in kunnen grijpen. Dit heeft hij nagelaten.

De uitingen die door beschuldigde zijn gedaan in de uitzending van Eredivisie Live heeft hij niet ontkend en zijn vergelijkbaar met die op de club website. Beschuldigde heeft doelbewust deze bewoordingen gebezigd.

Het is naar het oordeel van de tuchtcommissie ook onnodig om zich op een dergelijke wijze over de tuchtrechtelijke organen in het algemeen en de aanklager in het bijzonder uit te laten. Er zijn genoeg manieren om eventuele grieven over het functioneren van de tuchtcommissie en/of de aanklager via het Bestuur Betaald Voetbal of de Algemene Vergadering Betaald Voetbal aan de orde te stellen.

De tuchtcommissie overweegt nogmaals dat beschuldigde een voorbeeldfunctie heeft. Hij dient zich ervan bewust te zijn dat hij wordt gevolgd en dat zijn uitspraken door anderen worden geciteerd, juist als hij zich op deze wijze uitlaat. De Gedragscode Officials Betaald Voetbal is niet voor niets in het leven geroepen. Van beschuldigde mag verwacht worden dat hij deze niet overtreedt en dat hij zich bewust is van zijn eigen bewoordingen, mondeling dan wel schriftelijk.

Nu de uitingen in Voetbal International door beschuldigde niet worden onderschreven, heeft de tuchtcommissie deze niet meegenomen in haar oordeel. Overigens, maar dat terzijde, stond het de aanklager vrij deze bewoordingen mede aan de tuchtcommissie voor te leggen.

Concluderend is de tuchtcommissie van oordeel dat beschuldigde door zijn uitlatingen de tuchtrechtelijke organen en met name de aanklager in diskrediet heeft gebracht. Van beschuldigde mag worden verwacht dat hij wanneer hij het niet eens is met de gang van zaken meer relativeert en niet in dusdanig algemene denigrerende termen vervalt. Door het uiten van zulke teksten ondermijnt beschuldigde het tuchtrechtelijk systeem en dit acht de tuchtcommissie – met het bestuur betaald voetbal- niet toelaatbaar.ʺ

De bewezenverklaring van de tuchtcommissie steunt op de navolgende bewijsmiddelen:

-          De publicatie d.d. 15 februari 2013 op de website  www.az.nl, inhoudende uitlatingen van appellant;

-          De uitzending van Eredivisie Live op 16 februari 2013, met daarin een interview met appellant.

Behandeling van het beroep

Verbeek komt het volgende verweer

Appellant kan zich niet met de uitspraak van de tuchtcommissie verenigen omdat hij, naar zijn oordeel, ten onrechte niet is vrijgesproken van hetgeen hem ten laste is gelegd.

Hij verzoekt daarom de commissie van beroep de uitspraak van de tuchtcommissie te vernietigen en, opnieuw recht doende, te beslissen dat hij zich niet heeft schuldig gemaakt aan het hem ten laste gelegde.

In dit verband heeft appellant – deels naar aanleiding van vragen van de kant van de commissie van beroep - het volgende gesteld.

De aan hem toegeschreven uitlatingen die gepubliceerd zijn op de website  www.az.nl, mogen niet voor zijn rekening komen. Het gaat om een tekst die niet door hem is opgesteld en evenmin door hem is goedgekeurd.

Hij heeft tegen de publicatie geen actie ondernomen, omdat hij deze niet gelezen heeft. De site valt onder verantwoordelijkheid van AZ.

De weergave van zijn uitspraken tijdens het interview op “Eredivisie Live” op pagina 3 van het procesdossier, is juist. Deze uitspraken neemt hij voor zijn rekening.

Bij de tuchtcommissie heeft hij zich op het standpunt gesteld dat de aan hem toegeschreven uitlatingen in het tijdschrift “Voetbal International”, nummer 8 van 20 februari 2013, pagina 10 (pagina 7 van het procesdossier) niet voor zijn rekening mogen komen, omdat het gaat om een niet door hem geautoriseerde tekst.

Inmiddels weet hij dat de tekst is gebaseerd op een interview, waarvan door de betrokken journalist een geluidsopname is gemaakt. Deze geluidsopname is door de aanklager ten behoeve van de behandeling in beroep opgevraagd en aan het dossier toegevoegd.

Appellant heeft deze geluidsopname beluisterd. Hij is inderdaad aan het woord en de aan hem toegeschreven bewoordingen heeft hij inderdaad gebruikt.

Meer in het bijzonder moet hij terugkomen op zijn bewering, gedaan tegenover de

tuchtcommissie, dat hij het woord “samenzwering” niet heeft gebruikt. Dat blijkt wèl het geval te zijn.

De geluidsopname mag echter – zo stelt de verdediging – bij de beoordeling door de commissie van beroep geen rol spelen en dient uit het dossier te worden verwijderd. Daartoe is het volgende aangevoerd.

De tuchtcommissie heeft het interview van appellant met “Voetbal International” niet betrokken in zijn oordeel. De aanklager heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de tuchtcommissie en heeft dan ook geen beroep ingesteld tegen de beslissing van die commissie.

Met dit alles is niet verenigbaar dat de aanklager nu, in beroep, de geluidsopname aan het procesdossier toevoegt, want daarmee kan hij geen andere bedoeling hebben dan dat de commissie van beroep - in ieder geval op dit punt – tot een andere beslissing komt dan de tuchtcommissie.

Appellant stelt dat de ernstige bezwaren die appellant in de loop van jaren heeft gekregen tegen het optreden van de aanklager en – zij het in mindere mate – tegen het optreden van de tuchtcommissie, de reden vormen voor zijn uitlatingen, voor zover die in dit beroep aan de orde zijn.

De aanleiding was de behandeling van de zaak van AZ-speler Viergever (waarbij appellant zelf overigens niet aanwezig was), maar appellant ziet een patroon: de bezwaren die hij heeft tegen de manier waarop de aanklager in die zaak is opgetreden gelden ook voor bijna alle andere zaken die de afgelopen jaren door de tuchtcommissie zijn behandeld, met name spelerszaken

in zijn AZ-periode, waarbij appellant wèl zelf aanwezig is geweest. De aanklagers in die zaken traden respectloos en denigrerend op.

Dat gold niet voor de tuchtcommissie, maar die greep niet in en riep de aanklagers niet tot de

orde in de gevallen die appellant hier voor ogen heeft.

Appellant merkt daarbij op dat zijn bezwaren tegen het functioneren van de aanklagers – en in het verlengde daarvan – de tuchtcommissie, geen betrekking hebben op het functioneren van de commissie van beroep.

De uitspraak dat het “ons kent ons” is in “Zeist” komt voort uit het feit dat enerzijds op de zittingen makkelijk wordt gezegd dat clubs en spelers hun verklaringen op elkaar afstemmen, maar dat anderzijds de verklaringen van de arbitrage zonder meer serieus worden genomen, die praten na een wedstrijd toch ook met elkaar?. In dit verband speelt ook de zaak Advocaat, coach van PSV: deze heeft uitlatingen gedaan waarvoor hij zich niet bij de tuchtrechter hoeft te verantwoorden, maar naar aanleiding waarvan Advocaat is uitgenodigd bij de KNVB voor een gesprek bij een kop koffie. Advocaat is bondscoach geweest en de directie betaald voetbal kent hem goed.

Dat is een illustratie van “ons kent ons”.

Appellant heeft met zijn uitlatingen geen kwade bedoelingen gehad.

Hij weet dat hij in het betaalde voetbal een voorbeeldfunctie heeft, maar hij voelde zich tekort gedaan door de behandeling in de zaak Viergever.

Hij beroept zich op de vrijheid van meningsuiting. Hij weet dat die vrijheid niet onbeperkt is,

maar hij heeft geen beledigende bewoordingen gebruikt en hij is, ook naar zijn oordeel achteraf, met zijn uitlatingen binnen de grens van het toelaatbare gebleven.

Het bestuur betaald voetbal heeft met een brief van 18 februari 2013 de aanklager verzocht om de uitlatingen van appellant te onderzoeken, dan wel de tuchtcommissie om een direct oordeel te vragen.

Het is, voor zover appellant weet, de eerste keer of één van de eerste keren dat het bestuur een dergelijk verzoek tot de aanklager richt.

In deze gang van zaken schuilt willekeur, in die zin dat niet duidelijk is hoe ver de Gedragscode strekt en dat niet duidelijk is waarom het bestuur een dergelijk verzoek in het ene geval (appellant) wèl tot de aanklager richt en in het andere geval (Advocaat) niet.

Het bestuur betaald voetbal heeft zijn taak om toezicht te houden op de naleving van statuten en reglementen gedelegeerd aan de tuchtrechtelijke organen.

Het bestuur heeft zich echter rechtstreeks in deze zaak gemengd.

In het belang van de rechtszekerheid dient gemotiveerd te worden aangegeven in welke gevallen een dergelijke inmenging door het bestuur betaald voetbal verwacht mag worden. De tuchtcommissie heeft zich hierover ten onrechte niet uitgelaten.

Advocaat heeft met diens uitlatingen de aanklager in diskrediet gebracht, maar die kwestie is geëindigd met een informeel gesprek, zonder tuchtrechtelijke vervolging en dus ook zonder enige strafoplegging.

De tuchtcommissie is niet ingegaan op het standpunt van appellant, dat door de aanklager ten nadele van hem gehandeld is in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

Het verdient ten minste nadere toelichting op grond van welke criteria door de aanklager in het ene geval gekozen is voor een gesprek en in het andere geval voor een tuchtzaak.

Vordering aanklager

De aanklager geeft aan dat de uitlatingen die appellant ten laste zijn gelegd, het vertrouwen in de rechtspraak bij de KNVB schaden.

Het doel van de aanklager is nooit om iemand monddood te maken, maar op een bepaald moment gaat het te ver en wordt de tuchtrechtspraak ondermijnd. Dat is hier het geval.

Het instituut aanklager is een onafhankelijk instituut bestaande – in hun dagelijkse beroepsuitoefening - uit zeer ervaren leden van het openbaar ministerie.

Het staat niet ter discussie dat de ten laste gelegde uitlatingen zijn gedaan, het gaat om de weging daarvan.

De aanklager is van oordeel dat door de uitlatingen van appellant de integriteit van de aanklager ten onrechte in twijfel wordt getrokken.

De aanklager merkt op dat appellant met ingang van 20 maart 2013 een voorwaardelijke straf op zijn strafkaart heeft staan, waarvan de proeftijd nog niet was verstreken toen appellant de uitspraken deed.

Deze voorwaardelijke straf heeft een rol gespeeld bij de beslissing om in deze zaak het oordeel van de tuchtrechter in te roepen. Iets vergelijkbaars was niet aan de orde in de kwestie Advocaat, die alleen daarom al niet vergelijkbaar is met de onderhavige zaak.

De uitlatingen van Advocaat waren bovendien van een andere orde en zwaarte dan de uitlatingen van appellant. Advocaat heeft zich uitgelaten over de werkwijze van de aanklagers in het geval van een vooronderzoek op basis van tv-beelden. Van handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel en van willekeur aan de zijde van de aanklager is geen sprake.

De aanklager refereert zich voor wat betreft de bewezenverklaring en de strafoplegging aan het oordeel van de commissie van beroep.

De beoordeling van de beslissing van de tuchtcommissie

De commissie van beroep vernietigt de beslissing van de tuchtcommissie waartegen het beroep is ingesteld, omdat zij tot een andere bewezenverklaring en een andere strafoplegging komt.

De bewezenverklaring

De commissie van beroep acht bewezen dat appellant zich schuldig heeft gemaakt aan het overtreden van de Gedragscode Officials Betaald Voetbal door het doen van uitlatingen waardoor het betaald voetbal in diskrediet wordt gebracht (negatieve beeldvorming), strafbaar gesteld in artikel 19 lid 1 sub b Reglement Tuchtrechtspraak Betaald voetbal

De bewijsmiddelen

De hiervoor vermelde bewezenverklaring steunt op de navolgende bewijsmiddelen:

-          De publicatie op  www.az.nl de.dato.15 februari 2013, houdende uitlatingen van appellant, zakelijk weergegeven, luidende:

Het heeft bijna geen zin meer om in beroep te gaan”, reageerde Verbeek. “Het is ons-kent-ons in Zeist. De manier waarop je daar als aangeklaagde wordt behandeld is respectloos, denigrerend en neerbuigend. Vooral de aanklager is verschrikkelijk en subjectief. Maar we blijven er tegen vechten. Je ergens bij neerleggen terwijl je onrecht is aangedaan, dat moet je nooit doen.”

-          De uitzending van “Eredivisie Live” uitgezonden op 16 februari 2013 met daarin een interview met appellant, waarvan de tekst luidt, wat betreft het relevante gedeelte:

C: Waarom niet?

Verbeek: Eén, omdat dat in onze ogen geen zin heeft, zeker de wijze waarop wij wederom bejegend zijn, in dit geval.

C: Maar leg dat eens uit. Hoe word je dan bejegend?

Verbeek: Met name door de aanklager. Nou, respectloos, denigrerend. Die man, waar die mee begint is al af te vragen wat we eigenlijk komen doen. Nou ja, daar gaat hij helemaal niet over. Wij worden in staat gesteld om in beroep te gaan, dus waar bemoeit die man zich mee? Hij moet zich beoordelen de feiten behoren. Hè, en dan, je krijgt al van tevoren, krijg je een dreigement dat als je in beroep gaat dat de kans groot is dat je een wedstrijd erbij krijgt. Nou , dat is gewoon chantage. Hè, ieder mens heeft recht om in beroep te gaan, als jij meent dat je onrecht wordt aangedaan. Dus alleen uit dat oogpunt al, dat vertrekpunt is al totaal verkeerd. Hè, dus daar erger je mateloos aan.

-          Het tijdschrift “Voetbal International”, nummer 8 van 20 februari 2013, pagina 10, met een weergave van - een selectie uit - een interview met appellant, luidende:

“Het is één grote samenzwering in Zeist” …”Aanklagers zijn verschrikkelijke mensen. Het is ongelooflijk hoe zij al jarenlang hun werk doen. Ze kunnen niet onafhankelijk zijn.” ….”Zoals die aanklager het woord voerde…. Denigrerend, neerbuigend en respectloos. We hebben het niet over een crimineel, maar over een voetballer die subjectief is beoordeeld door het arbitraal kwartet. Die mensen kunnen het ook weleens mis hebben. Maar het ons-kent-ons-gehalte in Zeist is erg groot.”

Bespreking van de gevoerde verweren

Eerste verweer

Het verweer van appellant dat de aanklager willekeurig en in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelt, raakt de ontvankelijkheid van de aanklager in de vervolging en wordt daarom hier in de eerste plaats besproken.

Appellant wijst in dit kader op het verzoek van het bestuur betaald voetbal aan de aanklager (voormelde brief van 18 februari 2013), de reactie daarop van de aanklager alsmede op de manier waarop de aanklager zich heeft opgesteld in de kwestie Advocaat. Appellant heeft overigens, ondanks daartoe te zijn uitgenodigd door de commissie van beroep, geen concreet processueel gevolg aan deze zienswijze verbonden.

De commissie van beroep overweegt met betrekking tot dit verweer als volgt.

Artikel 38 van het Reglement Tuchtrechtspraak Betaald Voetbal (verder RTBV) geeft aan hoe een overtreding bij de aanklager aanhangig kan worden gemaakt. Een van de manieren is “een melding dat sprake is van een overtreding als genoemd in artikel 19 van dit reglement” (art. 38 sub d RTBV). Dat het bestuur betaald voetbal niet bevoegd zou zijn om een dergelijke melding te doen, zoals appellant kennelijk betoogt, vindt geen steun in de reglementen van de KNVB noch in enige andere wettelijke regeling. De commissie van beroep is van oordeel dat het bij uitstek op de weg ligt van het bestuur betaald voetbal, indien dit bestuur van oordeel is dat een onder haar aandacht gebrachte gebeurtenis of uitlating mogelijk in strijd is met de reglementen van de KNVB, om de tuchtrechtelijke organen van de KNVB hieromtrent te informeren.

Het is – zo merkt de commissie van beroep wellicht ten overvloede op - echter steeds de aanklager die beslist of hij betrokkene in staat van beschuldiging stelt, al dan niet na een vooronderzoek. Dat is ook in deze zaak de gang van zaken geweest.

Zowel Advocaat als appellant zijn coach betaald voetbal en beiden hebben zich publiekelijk uitgelaten over het optreden van de aanklager. Daarmee houdt de vergelijking echter op. Advocaat heeft zich uitgesproken over de procedure die door de aanklager werd gevolgd, te weten de werkwijze in het kader van een vooronderzoek. Appellant daarentegen heeft rechtstreeks de aanklagers en daarmee het instituut van aanklager aangevallen alsmede, zij het in mindere mate, het optreden van de tuchtcommissie.

De uitlatingen van appellant komen er op neer dat de aanklagers ter zitting structureel op onaanvaardbare manier optreden en dat van onafhankelijke tuchtrechtspraak binnen de KNVB geen sprake is, culminerend in de uitspraak dat het “één grote samenzwering (is) in Zeist, daar kom je helemaal niet meer tussen”. Tussen het optreden van Advocaat en het optreden van appellant bestaat dus belangrijk verschil.

De aanklager heeft bij zijn besluit om tot vervolging van appellant over te gaan ook meegewogen dat de proeftijd van een aan appellant opgelegde voorwaardelijke straf nog niet verstreken was toen appellant zijn uitlatingen deed.

Er is derhalve naar het oordeel van de commissie van beroep geen sprake van gelijke gevallen die verschillend zijn en met willekeur zijn behandeld.

Het verweer faalt.

Tweede verweer

Appellant heeft voorts het volgende verweer gevoerd.

De commissie van beroep mag de band met de geluidsopname van het interview met een journalist van “Voetbal International” niet in haar oordeel betrekken. De band dient alsnog uit het dossier te worden verwijderd.

Hierover oordeelt de commissie van beroep als volgt.

Het beroep van appellant tegen de beslissing van de tuchtcommissie betekent dat de commissie van beroep de zaak in volle omvang opnieuw beoordeelt. Het hoger beroep dient mede om eventuele omissies of fouten te herstellen die bij de tuchtcommissie zijn gepasseerd. De aanklager heeft daarbij tot taak om de tuchtcommissie en de commissie van beroep zo volledig en evenwichtig mogelijk voor te lichten.

Het vorenstaande geldt in gelijke zin voor een beschuldigde. Deze mag in hoger beroep bij de commissie van beroep evenzeer nader bewijs overleggen in het kader van zijn verweer tegen een beschuldiging

Het is dan ook juist dat de aanklager de geluidsband van het interview heeft opgevraagd en vervolgens heeft verzocht om deze aan het dossier toe te voegen, nadat appellant ter zitting van de tuchtcommissie had verklaard dat hij zich voor het artikel in “Voetbal International” niet verantwoordelijk voelde en dat hij het woord “samenzwering” dat in dat artikel stond, niet had gebruikt.

De geluidsband heeft duidelijk gemaakt dat het artikel in “Voetbal International” wel degelijk is gebaseerd op de uitlatingen van appellant en het artikel op correcte wijze de opvatting van appellant weergeeft en dat appellant ook het woord “samenzwering” tegenover de betrokken journalist heeft gebruikt.

Ook dit verweer faalt.

Derde verweer

Daarnaast heeft appellant aangevoerd dat de aan hem toegeschreven uitlatingen die gepubliceerd zijn op de website  www.az.nl, niet voor zijn rekening mogen komen, omdat het gaat om een tekst die niet door hem is opgesteld en evenmin door hem is goedgekeurd.

Hij heeft tegen de publicatie geen actie ondernomen, omdat hij deze publicatie niet gelezen heeft. De site valt onder verantwoordelijkheid van AZ.

Ook dit verweer faalt.

Appellant heeft erkend dat hij de uitlatingen met betrekking tot ”Voetbal International” en “Eredivisie Live” heeft gedaan. De op de website van AZ gepubliceerde uitlatingen van appellant zijn in dezelfde bewoordingen vervat als in de andere twee gevallen en sluiten hierbij volledig aan.

De commissie van beroep heeft geen reden te veronderstellen dat degene die de litigieuze uitlatingen op de website van AZ heeft vermeld deze heeft verzonnen, en de commissie van beroep neemt in aanmerking dat appellant ook niet heeft ontkend dergelijke uitlatingen gedaan te hebben, maar slechts heeft gesteld dat het gaat om een tekst die niet door hem is opgesteld en evenmin door hem is goedgekeurd.

Dat appellant de tekst niet heeft opgesteld of goedgekeurd of de website van AZ niet gelezen heeft is echter van ondergeschikt belang, omdat appellant niet verweten wordt dat hij die uitlatingen op de website van AZ heeft geplaatst of niet van de website van AZ heeft doen verwijderen, maar dat hem verweten wordt dergelijke uitlatingen te hebben gedààn.

Vierde verweer

Voor zover appellant nog heeft willen betogen dat de vrijheid van meningsuiting met zich brengt dat hij de litigieuze uitlatingen heeft mogen doen in het algemeen belang, is de commissie van beroep van oordeel dat dit verweer eveneens faalt.

De grondwettelijke vrijheid van meningsuiting wordt ingeperkt door – in casu - het op het verenigingsrecht stoelende tuchtrechtelijke verbod om uitlatingen te doen waardoor het betaald voetbal in diskrediet wordt gebracht .

Met name de uitlatingen “Het is ons-kent-ons in Zeist” en “Het is één grote samenzwering in Zeist” …”Aanklagers zijn verschrikkelijke mensen. Het is ongelooflijk hoe zij al jarenlang hun werk doen. Ze kunnen niet onafhankelijk zijn” en de daarbij ter zitting van de commissie van beroep door appellant gegeven toelichting zijn uitlatingen waarbij aan de onafhankelijkheid van zowel de aanklager als - in ieder geval – de tuchtcommissie wordt getwijfeld. Appellant heeft op geen enkele wijze aangetoond of aannemelijk gemaakt dat van een dergelijke situatie sprake is of is geweest.

De uitlatingen schaden (het gezag van) de tuchtrechtelijke organen van de KNVB en brengen het betaald voetbal in diskrediet.

Appellant, die als coach binnen het betaald voetbal een voorbeeldfunctie moet vervullen, is met deze uitspraken ver over de schreef gegaan.

Het verweer van appellant dat hij geen beledigende woorden heeft gebruikt, kan hem niet helpen. Het gaat om de strekking van wat hij heeft gezegd.

Appellant heeft ter zitting van de commissie van beroep aangevoerd dat hij zijn uitspraken over de opstelling van de aanklager (“denigrerend, neerbuigend, respectloos”) heeft gebaseerd op het verslag dat hem is gedaan van de zitting in de zaak Viergever en verder op een aantal zittingen van de tuchtcommissie dat hij in het verleden zelf heeft bijgewoond. Hij heeft verder evenwel niets concreets aangevoerd en het bij deze algemene bewering gelaten.

De commissie van beroep acht het hoogst onaannemelijk, mede gelet op de eigen ervaringen ter zitting met het instituut aanklager, dat de diverse aanklagers die optraden in de zaken die appellant volgens zijn zeggen op het oog heeft, stuk voor stuk “denigrerend, neerbuigend en respectloos” zouden zijn opgetreden, waarbij de tuchtcommissie dat dan in al die gevallen, zo

beweert appellant, ook nog zonder enig bezwaar zou hebben laten passeren.

Het gaat hier kennelijk om een zeer persoonlijke opvatting van appellant die niet steunt op objectieve gegevens. Dat heeft appellant er echter niet van weerhouden om in zeer algemene termen, zonder enige nuancering of enig voorbehoud, uiterst negatief over de aanklager als instituut en daarmee over alle aanklagers, zowel in verleden als heden, te spreken

Ook in dit opzicht treft appellant een ernstig verwijt.

Ten overvloede merkt de commissie van beroep het volgende op.

De uitlatingen van appellant komen er op neer dat al geruime tijd sprake zou zijn van structurele misstanden binnen de tuchtrechtspraak van de KNVB.

Daarmee valt niet te rijmen dat appellant over die beweerde structurele misstanden nooit het bestuur of de algemene vergadering betaald voetbal van de KNVB heeft benaderd, hetgeen toch op zijn weg zou hebben gelegen en daarom te verwachten zou zijn geweest.

De op te leggen straf

De commissie van beroep overweegt met betrekking tot de op te leggen straf het volgende. Anders dan bij de tuchtcommissie, staat inmiddels vast dat appellant ook de uitlatingen heeft

gedaan die staan weergegeven in het genoemde artikel in “Voetbal International”, waaronder

die over het bestaan van “één grote samenzwering in Zeist”.

De tuchtcommissie heeft deze uitlatingen niet bewezen geacht, maar de commissie van beroep betrekt deze uitlatingen wel in haar beoordeling, nu zij deze uitlatingen wel bewezen acht.

Het doel van de Gedragscode is het verbeteren van de beeldvorming ten aanzien van het betaald voetbal en het tegengaan van onbehoorlijk gedrag van (kort gezegd) Officials Betaald Voetbal. De Gedragscode is breed aanvaard en ondersteund door de betrokkenen in het betaald voetbal.

Het “Handvest”, gepubliceerd op 21 december 2012, onderstreept het belang van de

Gedragscode en van stringente handhaving daarvan.

Een coach in het betaald voetbal heeft een voorbeeldfunctie, ook voor de vele leden van de KNVB die niet binnen het betaald voetbal actief zijn. Appellant erkent dat wel, maar hij heeft daar in dit geval niet naar gehandeld, integendeel.

Appellant liep nog in een proeftijd van een eerdere veroordeling, zij het op basis van andersoortige feiten.

Appellant is, anderzijds, nog niet eerder wegens een soortgelijk feit tuchtrechtelijk bestraft. De commissie van beroep weegt dat relatief sterk mee ten gunste van appellant.

Dit alles overziende, dient een rechtontzegging te volgen die deels onvoorwaardelijk is. Het voorwaardelijke gedeelte van de straf dient ertoe om appellant te weerhouden zich in de toekomst nogmaals op vergelijkbare wijze uit te laten.

De kwalificatie

Het bewezenverklaarde levert op een overtreding van de Gedragscode Officials Betaald

Voetbal juncto artikel 19 lid 1 sub b van het Reglement Tuchtrechtspraak Betaald Voetbal.

De beslissing

De commissie van beroep vernietigt de beslissing van de tuchtcommissie waartegen het beroep is ingesteld en doet opnieuw recht.

Bewezen wordt verklaard hetgeen onder 6. is vermeld.

Het bewezenverklaarde is strafbaar zoals onder 10. is omschreven.

Appellant is ter zake strafbaar en wordt met ingang van 23 april 2013 het recht ontzegd om op wedstrijddagen waarop een competitie-, play-off- of bekerwedstrijd van de KNVB wordt gespeeld als trainer-coach te fungeren of in welke vorm ook enige andere een voetbalteam begeleidende functie te vervullen, tot de dag, volgende op die, waarop het 1e elftal van zijn club 2 competitie-, play-off- en/of bekerwedstrijden van de KNVB heeft gespeeld waarvan 1 wedstrijd voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar.

Deze straf houdt in ieder geval in dat appellant de wedstrijd alleen vanaf de tribune mag volgen. Hij mag zich niet in de kleedkamer, spelerstunnel of technische zone bevinden en mag voor en tijdens de wedstrijd geen contact hebben met zijn team. Tevens is het hem niet toegestaan na afloop van de wedstrijd een persconferentie te geven.

ECJ: Homophobic statements by the ‘patron’ of FC Steaua may shift the burden of proof on to the club to prove that it does not have a discriminatory recruitment policy

Court of Justice of the European Union, 25April 2013, Judgment in Case C-81/12,Asociaţia Accept v Consiliul Naţionalpentru Combaterea Discriminārii

The appearance of discrimination on ground of sexual orientation may be refuted by a body of consistent evidence

The directive on equal treatment in employment and occupation ( Council  Directive  2000/78/EC  of  27  November  2000)    lays down a general framework for combating discrimination on the grounds of religion or belief, disability, age or sexual orientation as regards employment and occupation. Pursuant to that directive, where facts from which it may be presumed that there has been discrimination are established before a court or another competent authority, the burden of proof shifts to the defendants concerned who must prove that, notwithstanding the appearance of discrimination, there has been no breach of the principle of equal treatment.

On 3 March 2010, Accept, a non-governmental organisation whose aim is to promote and protect lesbian, gay, bisexual and transsexual rights in Romania, lodged a complaint before the National Council for Combatting Discrimination (CNCD) against SC Fotbal Club Steaua București SA (‘FC Steaua’) and Mr Becali, who presents himself as being the ‘patron’ of that club. Accept claims that the principle of equal treatment was breached in recruitment matters.  In an interview concerning the possible transfer of a professional footballer, Mr Becali had stated essentially that he would never hire a homosexual player. As regards the other defendant before the CNCD, FC Steaua, Accept maintains that the club has at no time distanced itself from Mr Becali’s statements. The CNCD held, in particular, that since Mr Becali’s statements could not be regarded as emanating from an employer or a person responsible for recruitment, those circumstances did not fall within the sphere of employment. However, the CNCD took the view that those statements constituted discrimination in the form of harassment (According to that directive a form of discrimination within the meaning of paragraph 1, when unwanted conduct related, in particular, to sexual orientation takes place with the purpose or effect of violating the dignity of a person and of

creating an intimidating, hostile, degrading, humiliating or offensive environment.) and gave Mr Becali a warning. That penalty was the only one then possible under Romanian law, since the CNCD’s decision had been given more than six months after the date on which the facts complained of occurred. Accept brought an action against that decision before the Curtea de Apel București (Court of Appeal, Bucharest, Romania), which referred questions for a preliminary ruling to the Court of Justice on the interpretation of the directive.

In today’s judgment, the Court observes that the directive applies to situations such as those on which the dispute in the main proceedings before the Curtea de Apel București is based, which involve statements concerning the conditions for access to employment, including recruitment conditions. The Court states that the specificities of the recruitment of professional footballers are irrelevant in that regard because sport constitutes an economic activity which is covered by EU law.

As regards the position of FC Steaua in the case in the main proceedings, the Court points out that the mere fact that statements such as Mr Becali’s do not come directly from a given defendant is not necessarily a bar to establishing, with respect to that defendant, the existence of ‘facts from which it may be presumed that there has been … discrimination’  within the meaning  of the directive. Consequently, a defendant employer cannot deny the existence of facts from which it may be presumed that it has a discriminatory recruitment policy by asserting that the statements indicative of a homophobic recruitment policy come from a person who, while claiming to play an important role in the management of that employer and appearing to do so, is not legally capable of binding it in recruitment matters. According to the Court, the fact that that employer might not have clearly distanced itself from those statements may be taken into account in the appraisal of its recruitment policy.

Furthermore, the Court states that the burden of proof, as modified by the directive, does not require evidence which is impossible to adduce without interfering with the right to privacy. The appearance of discrimination on grounds of sexual orientation may be refuted with a body of consistent evidence, without the defendant having to prove that persons with a specific sexual orientation have been recruited in the past. That evidence may include, in particular, distancing itself  from  discriminatory  public  statements  and  the  existence  of  express  provisions  in  its recruitment policy aimed at ensuring compliance with the principle of equal treatment.

Finally, the Court observes that the directive precludes national rules by virtue of which, where there is a finding of discrimination on grounds of sexual orientation, it is only possible to give a ‘warning’ after the expiry of six months from the date on which the facts occurred, if that penalty is not effective, proportionate and dissuasive. However, it is for the Romanian court to determine if that is the situation in the present case.

The preliminery ruling can be found HERE

Arbitragecommissie KNVB: Geschil WSC (spelersmakelaar) en AZ inzake transfervergoeding Miklas Moisander

Aribtragecommissie KNVB arb.vonnis WSC - AZ, nr. 1362

WSC,verzoekt  de arbitragecommissie AZ te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 350.000,-- en subsidiair om wijziging van de rechtsbetrekking tussen WSC en AZ op het punt van de in de tussen partijen gesloten Transferovereenkomst overeengekomen vergoeding, zodat deze vergoeding in lijn wordt gebracht met het bepaalde in het huidige reglement spelersmakelaars.

Kern van het geschil

Partijen verschillen van mening of uit een tussen hen op 22 mei 2008 gesloten (samenwerkings-)overeenkomst  thans voortvloeit dat aan WSC een bedrag van € 350.000,-­ toekomt, zulks als gevolg van de transfer van de heer Moisander van AZ naar Ajax in de zomer van 2012.

Feiten en omstandigheden

De arbitragecommissie gaat in onderstaande beoordeling uit van de navolgende vaststaande feiten en omstandigheden:

Tussen Miklas Moisander en AZ is op 22 mei 2008 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten van 1 juli 2008 tot en met 30 juni 2011.

WSC trad voor de heer Moisander destijds als spelersmakelaar op, zoals bedoeld in het reglement Spelersmakelaars.

Op 22 mei 2008 is tussen AZ en WSC een Samenwerkingsovereenkomst gesloten.(Eerste overeenkomst)

Daarin is ondermeer opgenomen (waarbij met zaakwaarnemer wordt gedoeld op

WSC):

"Partijen zijn, met betrekking tot een eventuele opvolgende transfer tussen AZ en een andere club waar de speler Niklas Moisander  (geboren 29 september 1985 te Finland}, hierna te noemen "de Speler", onder contract zal komen, de hierna volgende  samenwerking overeengekomen. AZ en de zaakwaarnemer zullen voor gezamenlijke rekening hun kennis en netwerk inzetten ten behoeve van een eventuele opvolgende overgang. De met deze overgang  behaalde winst wordt conform onderstaande tussen AZ en de zaakwaarnemer gedeeld.

In het geval de Speler gedurende de looptijd van het contract als getekend d.d. 22 mei 2008 vertrekt naar een andere club komen AZ en de zaakwaarnemer het volgende  overeen. AZ en de zaakwaarnemer komen overeen dat de winst die behaald wordt met de eventuele overgang van de Speler, hierna "de Verkoopwinst", zal worden gedeeld tussen AZ en de zaakwaarnemer conform de hiernavolgende berekening. De zaakwaarnemer heeft recht op 10% (zegge: tien procent) van de Verkoopwinst,  exclusief de eventueel verschuldigde belastingen. "

Naast de hiervoor bedoelde Samenwerkingsovereenkomst hebben AZ en WSC op 22 mei 2008 nog een overeenkomst gesloten.(tweede overeenkomst) In die overeenkomst is ondermeer opgenomen:

"Partijen zijn navolgende overeengekomen in het kader van de totstandkoming  van de arbeidsovereenkomst d.d. 22 mei 2008 tussen AZ en de Speler Niklas Moisander (geboren 29 september 1985 te Finland), hierna te noemen: "de Speler":

AZ dient aan de zaakwaarnemer een bemiddelingstee te betalen. AZ en de Speler zijn een arbeidsovereenkomst aangegaan voor de duur van drie seizoen, te weten van 1 juli 2008 tot 30 juni 2011. De overeengekomen bemiddelingstee met betrekking tot deze contractsperiode bedraagt eenmalig een bedrag van € 50.000,00 (zegge: vijftigduizend euro) exclusief BTW"

Op 12 mei 2009 hebben AZ en WSC een nadere overeenkomst gesloten. (derde overeenkomst AZ-WSC) waarin wordt afgesproken dat AZ aan WSC in totaal een vergoeding van € 110.000,­ (zegge: honderdtienduizend euro), te betalen als volgt:

- € 55.000,- (zegge: vijfenzeventigduizend euro), uiterfijk 1 augustus 2009;

- € 55.000,- (zegge: vijfenvijftigduizend euro), uiterfijk 1 september 2010.

Reden is de verlengde arbeidsovereenkomst tussen Miklas Moisander en AZ die loopt tot 1 juli 2014.

Vervolgens ontstaat er wat gedoe tussen AZ en WSC over het tijdstip van betaling van de bovengenoemde bedragen. WSC verzoekt begin 2010 eerdere betaling van het bedrag dat op 1 september opeisbaar is. AZ weigert en vervolgens gaan de verzoeken van WSC en de afwijzingen van AZ (AZ verwijst naar de slechte liquiditeitspositie) om een voorschot te betalen over en weer. Dat eindigt met een brief van WSC op 27 april 2010 aan AZ waarin staat: "Onder verwijzing naar de overeenkomst  d.d. 12 mei 2009 tussen AZ en World Soccer Consult BV bevestigen wij hiermede accoord te gaan met een vergoeding  van € 40.000,-,  exclusief BTw,  tegen prompte betalingen. Alle verdere afspraken komen daarmee te vervallen."

Op of rond 20 augustus 2012 is tussen AZ en AFC Ajax te Amsterdam overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst tussen AZ en de heer Moisander -tussentijds -werd beëindigd en is de heer Moisander in dienst getreden bij AFC Ajax te Amsterdam. Bij de totstandkoming van deze overeenkomst(en) was WSC niet betrokken.

Bij factuur van 27 augustus 2012 heeft WSC aan AZ een bedrag van € 350.000,--, vermeerderd met de BTW in rekening gebracht. Op de factuur is vermeld: "Conform samenwerkingsovereenkomst AZIWSC d.d. 22 mei 2008 inzake de speler Niklas Moisander."

AZ weigert te betalen.

WSC gaat naar de arbitragecommissie en de kern van geschil is hoe de drie overeenkomsten en de brief van 27 april 2010 moet worden uitgelegd.

De arbitragecommissie is van oordeel dat de tekst van de samenwerkingsovereenkomst uit 2008 duidelijk is. Daarin staat: "In het geval de Speler gedurende de looptijd van het contract als getekend d.d. 22 mei 2008 vertrekt naar een andere club" zal WSC van AZ een deel van de "Verkoopwinst" verkrijgen. Miklas had getekend tot 30 juni 2011 en is daarna weggegaan, dus heeft WSC geen recht op de vergoeding.

Een mogelijke redenering zou kunnen zijn dat met het verlengen van de arbeidsovereenkosmt van Miklas ook de samenwerkingsovereenkomst uit 2008 verlengd is. Die samenwerkingsovereenkomst kan echter NIET verlengd zijn bij de contractsverlening van Miklas in 2009. Dat mag niet volgens het Reglement Spelersmakelaars. Een spelersmakelaar mag op grond van artikel 7 van dat reglement namelijk niet en de belangen van een speler behartigen en de belangen van een club. De arbitragecommissie is van oordeel dat als de Samenwerkingsovereenkomst verlengd zou zijn, WSC zowel de belangen van AZ als van Miklas zou hebben behartigd.

WSC gaat met lege handen naar huis. Het bedingen van een percentage  van de "Verkoopwinst" en in de verlengde Samenwerkingsovereenkomst opnemen dat partijen zich gezamenlijk  zullen inzetten voor een transfer en gezamenlijk  delen in de "Verkoopwinst" is, naar het oordeel van de arbitragecommissie, temeer nu de speler van deze afspraken niet op de hoogte was, zo wezenlijk  in strijd met het bepaalde in artikel 7 Reglement Spelersmakelaars, dat de primaire vordering  van WSC daarop afstuit.

non-conformiteit pony: bijna 10 jaar procederen voor 10.000 euro

ECLI:NL:HR:2013:BY8667, LJN BY8667, Hoge Raad, Datum uitspraak: 29-03-2013

Deze zaak betreft de ontbinding van een koopovereenkomst uit 2004 met betrekking tot een pony. Na een langdurige procedure heeft het Hof Leeuwarden bij eindarrest van 16augustus 2011, LJN BR5103, de koopster in het ongelijk gesteld.

De feiten

Het volgende heeft zich voorgedaan. Koopster heeft op 14 november 2004 de destijds tien jaar oude E-pony Beau Chevalier (verder: de pony) van verkoopster gekocht. De pony was bestemd voor de op dat moment elf jaar oude dochter van koopster, hetgeen bij beide partijen bekend was. De levering heeft eveneens op 14 november 2004 plaatsgevonden. koopster heeft korte tijd later verkoopster telefonisch meegedeeld dat dochter tijdens haar eerste les op de pony (15 november 2004) door haar instructrice van de pony is afgehaald omdat de pony steigerde. Op 25 november 2004 heeft koopster aan verkoopster meegedeeld dat dochter niet meer op de pony durfde te rijden en begin december 2004 heeft zij aan verkoopster meegedeeld dat de pony een trappende beweging richting dochter had gemaakt, alsmede dat de pony de dochter had gebeten. Op 14 december 2004 heeft koopster de pony aan de poort bij verkoopster vastgebonden en is vervolgens weggereden.

Vordering verkoopster

Verkoopster heeft in eerste aanleg gevorderd dat koopster op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt veroordeeld om alsnog medewerking te verlenen aan de levering van de pony alsmede tot vergoeding van schade. koopster heeft in reconventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat zij de koopovereenkomst ter zake van de pony (primair) heeft mogen ontbinden op grond van de tussen partijen overeengekomen ontbindende voorwaarde, althans op grond van non-conformiteit, en (subsidiair) heeft mogen vernietigen op grond van dwaling en voorts dat verkoopster wordt veroordeeld tot vergoeding van de door koopster geleden schade.

Oordeel rechtbank

De rechtbank Leeuwarden heeft bij vonnis van 28 februari 2007 geoordeeld dat verkoopster voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst expliciet(er) melding had moeten maken van het sterke karakter van de pony en dat, nu vaststaat dat verkoopster "die nadere toelichting over het temperamentvolle karakter van de pony" niet heeft verstrekt, de pony niet de eigenschappen bezit, die koopster op grond van de overeenkomst mocht verwachten. koopster heeft de koopovereenkomst volgens de rechtbank dan ook rechtsgeldig ontbonden. De vordering in conventie is vervolgens afgewezen en de vordering in reconventie is toegewezen voor zover het om de terugbetaling van de koopprijs ad€ 4.500,00 en de proceskosten gaat en voor het overige afgewezen.

Oordeel gerechtshof

Verkoopster heeft hoger beroep ingesteld. Zij heeft hangende het hoger beroep, in april 2007, de pony voor een bedrag van€ 3.000,00 verkocht aan een derde. verkoopster heeft in verband hiermee haar eis gewijzigd in die zin dat, voor zover in cassatie van belang, slechts het prijsverschil ter hoogte van € 1.500,- en een vergoeding van gemaakte kosten werden gevorderd.

Het Hof in Leeuwarden heeft:

(i) bij arrest van 7 november 2007 een comparitie gelast;

(ii) bij arrest van 12 maart 2008 koopster bewijs opgedragen voor feiten waaruit volgt dat de pony zich vrijwel direct na levering ernstig jegens dochter misdroeg en zich bleef misdragen;

(iii) bij arrest van 18 november 2008 geoordeeld dat koopster door middel van getuigenverhoren in voornoemd bewijs is geslaagd en bepaald dat voor de verdere bewijsvoering van koopster een deskundige zal worden benoemd om bericht uit te brengen over de stelling dat de pony ook al ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst ernstige gedragsproblemen vertoond moet hebben;

(iv) bij arrest van 23 juni 2009 P.J.H.M. Meeus benoemd als deskundige;

(v) bij arrest van 7 september 2010 geoordeeld dat koopster met het bericht van de deskundige niet in het onder (iii) genoemde bewijs was geslaagd en dat daarom niet is vast komen te staan dat de pony niet de eigenschappen had die koopster op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten; het hof komt tot het oordeel dat daarom alsnog het verweer van koopster aan de orde komt dat overeen zou zijn gekomen dat de koopovereenkomst zou worden ontbonden als het niet zou klikken tussen haar dochter dochter en de pony en heeft koopster in dat verband een bewijsopdracht gegeven; en

(vi) bij eindarrest van 16 augustus 2011, na getuigenverhoren, geoordeeld dat koopster niet in het onder (v) genoemde bewijs was geslaagd en haar veroordeeld tot betaling aan de verkoopster van€ 1.500,- (restant koopprijs) en van een bedrag aan verzorgingskosten van € 185,49 per maand vanaf 14 december 2004 tot 9 juni 2007, een en ander met rente, alsmede de proceskosten in beide instanties.

Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, in zijn tussenarrest van 7 november 2007 overwogen:

"4. De kern van de zaak - die in grief 3 aan de orde wordt gesteld - betreft de vraag of de pony ten tijde van de levering aan de overeenkomst beantwoordde in de zin van art. 7:17 BW. Het hof stelt hierbij voorop dat de stelplicht en bewijslast volgens de hoofdregel van art. 150 Rv op koopster liggen, nu zij zich beroept op een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst door verkoopster en op die grond de koopovereenkomst heeft ontbonden.

4.1 koopster heeft in dit verband naar voren gebracht dat de pony - ook tijdens het rijden - steigerde, met opengesperde mond op dochter afliep en naar haar beet en sloeg. Volgens haar was de pony levensgevaarlijk en behoefde onder geen enkele voorwaarde verwacht te worden dat de pony deze gedragingen aan de dag zou leggen. Het door partijen gevoerde debat over de vraag wat er door hen tijdens het aankoopgesprek op 14 november 2004 is gezegd - naar het hof begrijpt: met betrekking tot de eigenschappen die de pony zou (moeten) hebben - dóet daarom niet ter zake, aldus koopster.

4.2 verkoopster heeft hier tegenover gesteld dat zij de pony zelf heeft gefokt en zadelmak heeft gemaakt toen hij ongeveer vier jaar oud was. De dochter van verkoopster,], is enige tijd later dressuur met de pony gaan rijden en heeft hem naar het wedstrijdniveau M2 gereden, waarin de combinatie reeds een aantalwinstpunten had behaald. Toen de dochter van verkoopster met rijden op de pony begon, was zij twaalf jaar oud. Naast het deelnemen aan wedstrijden heeft de pony ook meegedaan aan allerlei verenigingsactiviteiten zoals ponyspelen, de intocht van Sinterklaas en bosritten. De pony was dan ook 100% betrouwbaar, maar had wel een sterk karakter, hetgeen zij (verkoopster) ook aan koopster heeft meegedeeld. Van een levensgevaarlijke pony was dan ook beslist geen sprake, aldus nog steeds verkoopster.

4.3 Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Tussen partijen is niet in geschil dat een pony, die is bestemd voor het gebruik door een meisje van elf jaar, betrouwbaar dient te zijn, zij het dan dat verkoopster heeft betoogd dat zij koopster heeft verteld dat de pony een pittig karakter had (wat koopster een pré zou hebben gevonden), hetgeen koopster vervolgens heeft betwist. koopster heeft naar het oordeel van het hof terecht gesteld dat een "pittig karakter" niet op een lijn gesteld kan worden met het gedrag dat de pony volgens haar na de levering ten toon spreidde, zodat in het midden kan blijven of verkoopster de hiervoor bedoelde opmerking daadwerkelijk heeft gemaakt. verkoopster mist derhalve belang bij de bespreking van grief 1.

4.4 Voorts overweegt het hof dat koopster op toereikende wijze heeft gesteld dat de pony zich na de levering ernstig jegens dochter misdroeg, maar dat verkoopster de door koopster gestelde feiten vervolgens heeft betwist. Dit brengt mee dat koopster haar stellingen op dit punt zal moeten bewijzen. Om tot het oordeel te kunnen komen dat sprake is van non-conformiteit, is evenwel niet voldoende dat bewezen wordt dat de pony zich na de levering zo ernstig heeft misdragen als koopster stelt, maar dient ook komen vast te staan dat de pony zich ten tijde van de levering al min of meer in die zin gedroeg en derhalve ook toen al (zeer) onbetrouwbaar was. Koopster heeft echter niet bestreden dat de pony voordat hij aan haar werd verkocht aan diverse dressuurwedstrijden en verenigingsactiviteiten - waaronder een Sinterklaasintocht waarbij, getuige de door verkoopster overgelegde foto, zeer veel mensen aanwezig waren - heeft deelgenomen, en bovendien werd bereden door de (eveneens vrij jonge) dochter van verkoopster. Het hof kan verkoopster voorshands volgen in haar stelling dat deze omstandigheden er bepaald niet op duiden dat de pony "levensgevaarlijk" was in de tijd dat hij nog van haar was. Hier komt bij dat, zoals koopster zelf heeft gesteld (zie memorie van antwoord, p 2), een koper van een dier niet weet hoe dat dier zich in een voor hem nieuwe omgeving gaat gedragen en het bovendien een feit van algemene bekendheid is dat een dier vanwege zijn eigen energie altijd iets onberekenbaars in zich heeft (welke gedachte ook ten grondslag ligt aan de voor bezitters van dieren geldende risico-aansprakelijkheid; zie art. 6:179 BW). Het hof is op grond van het voorgaande voorshands van oordeel dat koopster niet voldoende feiten heeft gesteld om aannemelijk te maken dat de pony reeds ten tijde van de koopovereenkomst te Waalre op 14 november 2004 niet aan de overeenkomst beantwoordde.

4.5 Het hof ziet in het vorenstaande aanleiding om een comparitie van partijen te gelasten, waarbij koopster in de gelegenheid zal worden gesteld om zich hierover uit te laten en waarbij ook aan de orde gesteld zal worden hoe zij eventueel bewijs denkt te leveren van feiten of omstandigheden, waarop gebaseerd kan worden dat de pony ten tijde van de aflevering niet aan de overeenkomst beantwoordde. Voorts zal hof in ieder geval aan de orde stellen of koopster, zoals zij bij memorie van antwoord heeft gesteld en waarop verkoopster nog niet heeft kunnen reageren, de eigendomspapieren van de pony al aan laatstgenoemde heeft geretourneerd, terwijl daarnaast de vordering tot schadevergoeding (bestaande uit de verzorgingskosten van de pony) van verkoopster besproken zal worden. Het hof wijst op dat verkoopster alleen heeft vermeld wat de volgens haar gebruikelijke kosten van een pensionstalling zijn, maar niet - zoals koopster tot haar verweer heeft aangevoerd - wat de werkelijke verzorgingskosten waren.

(...)

5. Het hof overweegt thans reeds dat in het geval geoordeeld zou moeten worden dat het beroep van koopster op non-conformiteit faalt omdat niet vast iskomen te staan dat de pony ten tijde van de aflevering al (zeer) onbetrouwbaar was, het in eerste aanleg door haar gedane beroep op dwaling eveneens dient te falen omdat in dat geval niet valt in te zien dat een van de in art. 6:228 BW genoemde gevallen van dwaling aan de orde zou kunnen zijn."

1.6.3 Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, in zijn tussenarrest van 7 september 2010 overwogen:

"3.1. De deskundige concludeert in zijn "Conclusie ten aanzien van de gedragingen" in het antwoord op deze vraag dat de door de pony vertoonde gedragingen

"specifieke gedragingen zijn die door ieder paard kunnen worden vertoond als ze in een specifieke omstandigheid gebracht worden. Het is daarom zeker niet uit te sluiten dat de pony ze eerder vertoond heeft, om de gedragingen misdragingen te noemen gaat echter te ver."

(...)

5. De deskundige oordeelt in zijn antwoord dat de in dit verband door verkoper verkoopster aangedragen feiten van deelname door de pony aan dressuurwedstrijden en Sinterklaasintochten sterke argumenten zijn voor de betrouwbaarheid van de pony.

(...)

6.1. De deskundige heeft (...) - voor zover van belang - er nog op gewezen dat ook topruiters er van uitgaan tijd nodig te hebben om een (nieuw) paard in andere omstandigheden te leren kennen".

7. Het hof is van oordeel dat mede gelet op de door de deskundige gegeven onderbouwing van het voorgaande - anders dan door koopster is gesteld - met het deskundigenbericht niet het door het hof opgedragen bewijs is geleverd, omdat met dit oordeel van de deskundige niet is komen vast te staan dat "met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid" de pony de door koopster gestelde misdragingen al moet hebben vertoond ten tijde of voor de levering."

1.6.4 Het hof heeft in zijn eindarrest van 16 augustus 2011, voor zover in cassatie van belang, overwogen:

"16. Het hof constateert dat de verklaring van koopster dat verkoopster haar heeft meegedeeld dat ze de pony weer mochten terugbrengen alleen wordt ondersteund door de verklaring van haar echtgenoot. Voorts constateert het hof dat de verklaringen van koopster en haar echtgenoot niet volledig op elkaar aansluiten. De echtgenoot van koopster heeft verklaard dat verkoopster deze mededeling ook heeft gedaan bij het uitzwaaien. koopster heeft dit niet verklaard. Bij de waardering van de verklaring van de echtgenoot van koopster neemt het hof voorts in aanmerking dat hij belang heeft bij een voor koopster gunstige uitkomst van deze procedure.

17. De verklaringen van koopster en haar echtgenoot staan lijnrecht tegenover de verklaring van verkoopster. De andere op dit onderdeel gehoorde getuigen - dochter, de echtgenoot van verkoopster en de dochter van verkoopster - hebben in het geheel niet gehoord dat verkoopster deze mededeling heeft gedaan.

18. Het hof acht de verklaring van koopster en van haar echtgenoot in dat licht onvoldoende bewijs dat partijen zijn overeengekomen dat de koopovereenkomst zou worden ontbonden wanneer het niet zou klikken tussen dochter en de pony. koopster is daarmee niet geslaagd in het (...) aan haar opgedragen bewijs.

(...)

28. koopster heeft de hoogte van het door verkoopster gevorderde maandelijkse bedrag aan kosten van verzorging betwist. verkoopster heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen onweersproken gesteld dat zij een paardenpension heeft en dat de pony een box in beslag heeft genomen, die zij anders aan een pensionklant zou hebben kunnen verhuren. verkoopster heeft bij akte in het geding brengen van stukken ten behoeve van de comparitie van 7 februari 2008 de tarieven van haar pensionstal in het geding gebracht. Het hof zal deze twee producties als uitgangspunt nemen voor de vaststelling van de kosten van verzorging.

29. Het hof gaat uit van de tarieven die gelden in het geval de kleinste - daarop vermelde - box wordt benut, nu het hier een pony betreft, en niet is gesteld of gebleken dat een grotere box benodigd zou zijn geweest. De maandelijkse basiskosten voor de stalling exclusief BTW zijn in dat geval € 242,49. Het daarin opgenomen bedrag voor arbeid groot € 57,00 neemt het hof niet over, nu verkoopster niet heeft gesteld noch is gebleken dat zij de verzorging van de pony van koopster in de uitoefening van haar bedrijf op zich heeft genomen, zodat zij niet gerechtigd is tot loon. Het hof berekent de maandelijkse kosten die voor verkoopster met de verzorging van de pony van koopster gepaard zijn gegaan daarmee op € 185,49."

Oordeel Advocaat-Generaal

1.7 koopster heeft bij dagvaarding van 16 november 2011 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de tussenarresten van 7 november 2007 en 7 september 2010 en tegen het eindarrest van 16 augustus 2011. verkoopster heeft geconcludeerd tot verwerping en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. koopster heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en koopster heeft nog een conclusie van re- en dupliek ingediend.

2. Bespreking van de middelen in het principale beroep

2.1 De cassatiedagvaarding bevat vier middelen.

2.2 Middel 1 ziet op rov. 4.4 en 4.5 van het tussenarrest van 7 november 2007. Het bevat twee klachten.

2.3 Volgens de eerste klacht heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de bewijslast wat betreft het gedrag van de pony ten tijde van de levering bij koopster te leggen. Dit oordeel is in strijd met artikel 149 en 150 Rv, aldus de klacht.

In de cassatiedagvaarding ontbreekt een nadere toelichting, die wel wordt gegeven in de schriftelijke toelichting van koopster. Verkoopster betoogt in haar schriftelijke toelichting op p. 2 dat de klacht daarom niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Ik ben geneigd verkoopster daarin te volgen in het licht van de vaste rechtspraak van Uw Raad over de aan een middel te stellen eisen (zie HR 5 november 2010, LJN BN6196, rov. 3.4.1). Ik zal dit echter in het midden laten en de klacht volledigheidshalve bespreken. Zij kan naar mijn mening niet slagen.

2.4 Volgens de klacht zoals toegelicht in de schriftelijke toelichting nr. 2 van koopster heeft het hof miskend dat bewijs pas aan de orde komt als de non-conformiteit wordt betwist door de verkoper. De s.t. van koopster nr. 4 betoogt dat de discussie niet zag op de gedragingen van het dier, maar op, kort gezegd, het karakter van het dier. Volgens de s.t. nr. 1 heeft koopster aan haar beroep op artikel 7:17 BW ten grondslag gelegd, dat zij verwachtte een goedaardig dier dat geschikt was voor een 11-jarig meisje om als rijdier te gebruiken. Volgens de s.t. nr. 2 (slot) heeft verkoopster niet gesteld dat de pony 'kuikenmak' was. De s.t. klaagt in nr. 5 daarom over de bewijsopdracht.

2.5.1 In rov. 4.1 t/m 4.3 van het arrest van 7 november 2007 geeft het hof het partijdebat over de non-conformiteit weer. Het hof concludeert in rov. 4.3 (a) dat de pony betrouwbaar moet zijn en niet de door koopster gestelde gedragingen moet vertonen en (b) dat niet ter zake doet of al dan niettijdens het verkoopgesprek is medegedeeld dat de pony een pittig karakter had.

In verband met het onder (b) bedoelde punt verwijst het hof in rov. 4.1 naar stellingen van koopster in haar MvA, p. 6 (inhoudende, kort gezegd, dat de gedragingen van het dier ten grondslag liggen aan de gevorderde ontbinding c.q. vernietiging en dat niet ter zake doet wat tijdens het verkoopoverleg al dan niet zou zijn gezegd). Het hof oordeelde dan ook dat verkoopster geen belang had bij haar grief 1 (inhoudende: "Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat het voor koopster belangrijk was dat de pony een rustig karakter zou hebben en dat verkoopster onvoldoende expliciet aan koopster melding zou hebben gemaakt van (ook) het pittige karakter van de pony.").

Het hof gaat vervolgens in op het gedrag en de betrouwbaarheid van de pony. Na in rov. 4.4 te hebben vastgesteld dat koopster op toereikende wijze heeft gesteld dat de pony zich na de levering ernstig jegens dochter misdroeg, heeft het hof als maatstaf voor de non-conformiteit geformuleerd of "de pony zich ten tijde van de levering al min of meer in die zin gedroeg en derhalve ook toen al (zeer) onbetrouwbaar was." In verband met die vraag geeft het hof de stellingen van verkoopster weer over het gebruik van de pony door (de dochter van) verkoopster en concludeert het hof in rov. 4.4, slot, dat koopster niet voldoende feiten heeft gesteld om aannemelijk te maken dat de pony reeds ten tijde van de koopovereenkomst te Waalre op 14 november 2004 niet aan de overeenkomst beantwoordde. Vervolgens heeft ten aanzien van dit punt bewijslevering plaatsgevonden.

Ik merk op dat het debat in appel met het arrest van 7 november 2007 een wat andere wending kreeg dan in eerste aanleg. Dit is bij pleidooi aan de orde gesteld (zie de pleitnotities voor de zitting van 18 mei 2011 van mr. Meijer, nr. 2). Het hof is blijkens rov. 1-3 en 5 van het eindarrest van 16 augustus 2011 bij zijn eerder gegeven eindbeslissingen gebleven.

2.5.2 Uit het middel zelf (waarover ik al een opmerking maakte), maar ook uit de daarop gegeven schriftelijke toelichting (waarin sporadisch wordt verwezen naar stukken van de feitelijke instanties), blijkt niet dat het oordeel van het hof - kort gezegd, dat het gedrag en de betrouwbaarheid van de pony onderzocht moeten worden - als onbegrijpelijk moet worden gekwalificeerd. Het hof heeft voorts kunnen oordelen dat verkoopster de gestelde non-conformiteit, zoals door het hof begrepen, heeft betwist. Grief 3 van verkoopster hield immers in dat de rechtbank ten onrechte had overwogen dat de pony niet de eigenschappen bezat die koopster op grond van de overeenkomst mocht verwachten (zie MvG p. 2 en p. 9-10).

2.6 Volgens de klacht zoals toegelicht in de s.t. nr. 2 van koopster heeft het hof verder miskend dat volgens artikel 150 Rv bewijs op de koper rust onder de voorwaarde dat er tussen het sluiten van de overeenkomst en het blijken van de non-conformiteit een zodanige tijdsperiode moet liggen, dat inderdaad in redelijkheid met de mogelijkheid rekening moet worden gehouden dat de non-conformiteit eerst in deze tijdsperiode is ontstaan.

2.7 In het onderhavige geval is geen sprake van consumentenkoop (zie rov. 4 van het arrest van 16 augustus 2011) zodat het bewijsvermoeden van artikel 7:18 lid 3 BW (red. AG bedoelt lid 2) toepassing mist. De klacht berust op een onjuiste rechtsopvatting, omdat de koper volgens artikel 150 Rv (bij voldoende betwisting) ook de bewijslast draagt van, kort gezegd, een non-conformiteit die kort na de aflevering zou zijn gebleken. De rechter kan aan de feiten een vermoeden ontlenen dat sprake is van non-conformiteit en oordelen dat de koper, behoudens tegenbewijs, de gestelde non-conformiteit voorshands heeft bewezen. Mogelijk bedoelt het middel gezien het betoog in de s.t. nrs. 3 en 5 hierover te klagen. Dit heeft het hof echter niet miskend, nu uit rov. 4.4 duidelijk blijkt waarom het hof geen aanleiding zag de gestelde non-conformiteit in dit geval voorshands bewezen te achten. Het betoog in de s.t. nr. 3 miskent overigens het oordeel van het hof in zijn arrest 7 september 2010 over het deskundigenbericht.

2.8 Volgens de tweede klacht van middel 1 is de bewijslastverdeling innerlijk tegenstrijdig, omdat het hof de bewijslast wat betreft het gedrag van de pony na de levering en het gedrag van de pony voor en ten tijde van de levering beide bij koopster legt.

De klacht faalt omdat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom de bewijslastverdeling innerlijk tegenstrijdig zou zijn.

2.9 Middel 2 ziet op rov. 5 van het tussenarrest van 7 november 2007. Het klaagt dat het hof het verschil tussen non-conformiteit en dwaling zou hebben miskend door op voorhand het beroep van koopster op dwaling af te wijzen. Het middel voert aan dat goed mogelijk is dat wel aan het conformiteitsvereiste is voldaan, maar toch sprake is van dwaling.

2.10 Het middel kan niet slagen, omdat het is gebaseerd op een onjuiste lezing van het arrest. Het middel neemt ten onrechte tot uitgangspunt dat het hof in algemene zin het verschil tussen non-conformiteit en dwaling zou hebben miskend. Uit hetarrest blijkt niet dat het hof dat onderscheid heeft miskend.

2.11 Het hof heeft daarentegen de stellingen van koopster zo gelezen, dat het beroep op non-conformiteit en het beroep op dwaling in wezen op hetzelfde neerkwamen. In rov. 4.4 formuleert het hof ten aanzien van de non-conformiteit de vraag of "de pony zich ten tijde van de levering al min of meerin die zin gedroeg en derhalve ook toen al (zeer) onbetrouwbaar was." Daarop sluit aan de overweging in rov. 5, dat wanneer het beroep op non-conformiteit zou falen "omdat niet vast is komen te staan dat de pony ten tijde van de aflevering al (zeer) onbetrouwbaar was", niet valt in te zien dat (in casu)één van de in artikel 6:228 BW genoemde gevallen van dwaling aan de orde zou kunnen zijn.

2.12 De klacht berust blijkens de daarop gegeven toelichting (s.t. nr. 6) wederom op het onderscheid tussen het gedrag van het dier (dat door koopster aldaar in verband wordt gebracht met de non-conformiteit) en het karakter van het dier (dat door koopster aldaar in verband wordt gebracht met dwaling). Een dergelijk onderscheid is door het hof in casu echter niet gemaakt terwijl niet blijkt dat dit berust op een onbegrijpelijke lezing van de stellingen van koopster (zie bij 2.5.1-2.5.2).

2.13 Middel 3 klaagt over de begrijpelijkheid van het oordeel in rov. 7 van het tussenarrest van 7 september 2010, dat koopster, mede gelet op de door de deskundige gegeven onderbouwing, niet is geslaagd in haar bewijsopdracht m.b.t. het gedrag van de pony ten tijde van de levering.

2.14 De, in cassatie niet bestreden, bewijsopdracht hield in dat "met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid" vast zou moeten komen te staan dat de pony de door koopster gestelde misdragingen al moet hebben vertoond ten tijde van of voor de levering. Zie daarvoor rov. 2 van het arrest van 12maart 2008 en rov. 1 van het arrest van 7 september 2010.

2.15 Anders dan het middel stelt, volgt uit rov. 3.1 van het arrest van 7 september 2010 geenszins dat naar het oordeel van de deskundigede pony het gedrag al moet hebben vertoond ten tijde van of voor de levering. De deskundige heeft slechts opgemerkt dat dat zeker niet uit te sluiten is.

Het middel mist voorts feitelijke grondslag waar het veronderstelt dat het bestreden oordeel van het hof is gebaseerd op de omstandigheid dat de deskundige de bedoelde gedragingen niet de kwalificatie "misdragingen" wil meegeven (zodat hetgeen het middel onder a t/m d in dit verband aanvoert, niet ter zake doet). Het hof blijft blijkens rov. 7 bij zijnkwalificatie van het gedrag van de pony als misdragingen, maar oordeelt dat niet is komen vast te staan dat met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de pony deze misdragingen al moet hebben vertoond ten tijde of voor de levering.

2.16 Het middel klaagt voorts, kennelijk, aan de hand van een feitelijk betoog dat het hof heeft verzuimd in te gaan op als essentieel te kwalificeren stellingen van koopster. Het middel, dat stelt dat al deze gegevenheden in het procesdossier terug te vinden waren, geeftniet aan waar in het dossier door koopster een beroep is gedaan op deze stellingen. Daarmee wordt aan de cassatierechter, maar vooral ook aan de wederpartij in cassatie, niet aangegeven dat het middel feitelijke grondslag heeft. Het middel voldoet daarom niet aan de daaraan volgens vaste rechtspraak te stellen eisen. Middel 3 faalt om de voorgaande redenen.

2.17 Middel 4 richt een motiveringsklacht tegen rov. 16-18 van het eindarrest van 16 augustus 2011 waarin het hof tot het oordeel komt dat koopster niet is geslaagd in het bewijs dat was afgesproken dat de overeenkomst ontbonden kon worden als het niet zou klikken tussen dochter en de pony. Het middel richt zich tegen de overweging dat uit de verklaring van dochter niet zou blijken dat die zelf op de hoogte was van de afspraak. Dat oordeel van het hof zou onbegrijpelijk zijn in het licht van het proces-verbaal van de getuigenverhoren van 23 november 2010, omdat dochter blijkens de derde alinea van het proces-verbaal verklaart:

"Bij het wegrijden, bij het afscheid nemen, weet ik dat door verkoopster nog eens is gezegd dat als het niet zou klikken met de pony, dat deze dan teruggebracht mocht worden. Daarbij waren aanwezig mijn ouders en ik, alsmede [de echtgenoot van verweerster] en verkoopster. Misschien de dochter van verkoopster ook, maar dat weet ik niet zeker."

2.18 De gedachte is kennelijk dat uit het citaat zou blijken dat dochter de toezegging bij het afscheid zelf zou hebben gehoord. Blijkens de eerste en de vierde alinea's is ook verklaard:

"(...) Ik heb later, naar ik meen nog op die dag, van mijn ouders, ik denk van mijn moeder, gehoord dat toen tegen hen gezegd is dat als het niet zou klikken tussen de pony en mij, de pony teruggebracht mocht worden."

en

"Op een vraag van mr. Van Schaick, wanneer ik nou heb gehoord dat er al is gesproken over het terugbrengen van de pony, wanneer het niet zou klikken, dan antwoord ik dat het zal zijn geweest tijdens het naar huis rijden. Normaal bespreken mijn ouders en ik dan wat zich heeft voorgedaan."

Het hof heeft de in het middel bedoelde passage dus niet over het hoofd gezien, maar de verklaring van dochter kennelijk zo uitgelegd dat zij achteraf van haar ouders heeft gehoord over de toezegging. Deze uitleg, die aan de feitenrechter is voorbehouden, acht ik niet onbegrijpelijk. Het middel kan m.i. niet slagen.

2.19 Ik kom tot de slotsom dat het principale beroep moet worden verworpen.

3. Bespreking van het middel in het voorwaardelijk incidentele beroep

3.1 Het incidentele beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat de principale cassatiemiddelen falen. Gezien de door mij bereikte slotsom dient het incidentele cassatiemiddel te worden behandeld.

3.2 Het beroep ziet op de door verkoopster gevorderde kosten voor de verzorging van de pony. Het hof is blijkens rov. 28 van het eindarrest van 16 augustus 2011 uitgegaan van de door verkoopster ten behoeve van de comparitie van 7 februari 2008 overgelegde stukken. Dit zijn de tarieven die verkoopster als pensionhoudster hanteert. In rov. 29 oordeelt het hof, dat niet is gesteld of gebleken dat verkoopster de verzorging in de uitoefening van haar bedrijf op zich heeft genomen, zodat zij niet gerechtigd is tot de looncomponent in die tarieven.

3.3 Het middel klaagt (zie onderdelen c-f) dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden door in rov. 29 van het eindarrest de factor arbeid ter hoogte van € 57,00 in mindering te brengen op de door verkoopster opgevoerde maandelijkse verzorgingskosten, nuvoor deze aftrek geen enkele steun is te vinden in het partijdebat (waarvan in de onderdelen a-c een weergave wordt gegeven).

3.4 Het middel dient te falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Tijdens de comparitie heeft mr. Meijer bezwaar gemaakt tegen de door verkoopster opgevoerde verzorgingskosten en daarbij aangevoerd dat sprake zou zijn van een eigen paard, terwijl de gehanteerde tarieven zijn afgestemd op pensionpaarden (zie het derde blad van het proces-verbaal). Anders dan het middel veronderstelt, is de factor arbeid dus wel aan de orde gesteld. Voorts heeft koopster gezegd een bedrag van€ 175,- per maand voor verzorgingskosten redelijk te vinden (zie het vierde blad van het proces-verbaal). Het oordeel van het hof in rov. 29 is, in het licht van de vorenstaande stellingen van koopster en haar advocaat in onderling verband bezien, niet onbegrijpelijk en het hof is er m.i. ook niet mee buiten de rechtsstrijd getreden. Het incidentele beroep moet derhalve worden verworpen.

Conclusie A-G

De conclusie strekt in het principale beroep en in het voorwaardelijk incidentele beroep tot verwerping.

De Hoge Raad

De Hoge Raad sluit zich bij het oordeel van de A-G aan. De Hoge Raad verwerpt het principale beroep en incidentele beroep.