De feiten
Het gaat in deze zaak
om het volgende.
Op 13 juli 2010 is het
paard Barney Hill zowel klinisch als röntgenologisch gekeurd door dierenarts
[E] die een positief aankoopadvies verstrekte. Op of omstreeks 14 juli 2010 heeft de koper Barney Hill gekocht van Westrade voor € 30.000,-.
Op 25 juli 2010 heeft de koper Barney Hill bij
Westrade bereden. Hiervan is een video-opname gemaakt.
Barney Hill is in
augustus 2010 bij Westrade opgehaald en naar Israël getransporteerd. Begin
september 2010 heeft de koper met Barney Hill dressuurles genomen bij [G]. [G]
schrijft in zijn verklaring van 28 november 2010 dat Barney Hill vanaf de
eerste les kreupel was.
De koper heeft Barney Hill in september 2010 door de dierenartsen [A] en [R] laten
onderzoeken. Beide dierenartsen concluderen dat Barney Hill kreupel is aan het
rechter voorbeen.
Op 7 november 2010
heeft de koper Barney Hill laten onderzoeken door de dierenartsen [K] en [T]. Beide
dierenartsen concluderen dat Barney Hill kreupel is aan het rechter voorbeen
met als oorzaak een ontsteking in het peesgebied (proximal suspensory
desmitis).
Bij brief van 26 november 2010 heeft de
advocaat van de koper de koopovereenkomst vernietigd althans ontbonden.
Bij exploot van 1 juli 2011, hersteld bij
exploot van 4 juli 2011, heeft de koper Westrade gedagvaard voor de kantonrechter te
Dordrecht. de koper vorderde een verklaring voor recht dat hij de koopovereenkomst
rechtsgeldig heeft ontbonden en voorts veroordeling van Westrade tot restitutie
van de koopsom, tot het ophalen van Barney Hill bij de
koper en tot vergoeding van de schade
en buitengerechtelijke kosten.
In zijn vonnis van 12 april 2012 heeft de
kantonrechter het beroep van de koper op het
bewijsvermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW verworpen. Volgens de kantonrechter verzet het feit dat het
in dit geval gaat om een levend dier, mede gelet op de omstandigheden van het
geval, zich tegen (toepassing van) het bewijsvermoeden. Daarbij heeft de
kantonrechter in aanmerking genomen dat voorafgaand aan de verkoop door
dierenarts Evers kennelijk geen afwijkingen zijn vastgesteld en het gebrek
eerst is geconstateerd nadat Barney Hill was getransporteerd naar Israël.
Vervolgens heeft de kantonrechter een deskundigenonderzoek bevolen voor het
vaststellen van het gestelde gebrek en de oorzaak daarvan.
Het deskundigenbericht
dat daarop is gevolgd, vermeldt onder meer:
De video laat zien dat Barney Hill in draf zo nu
en dan RV kreupel loopt, maar soms ook enkele passen LV niet geheel zuiver
loopt. Met name valt op dat de pas RV niet altijd goed wordt afgemaakt. (…)
Naar mijn mening is er op basis van deze video (25-07-2010) geen uitspraak te
doen of de geconstateerde kreupelheid te maken heeft met ruiter, paard, dan wel
beide.
(…)
Samenvattend: het is hoogstwaarschijnlijk dat de
op 7 november 2010 geconstateerde kreupelheid RV van Barney Hill veroorzaakt
wordt door een ontsteking van het bovenste deel van de zgn. tussenpees, waarbij
er met echografie geen ziekteverschijnselen zijn waar te nemen.
(…)
Op basis van de verklaringen van [G] (4
september), de dierenartsen [A] en [R] (september) en de dierenartsen [K] en
[T] (7 november) is in een periode van 2 maanden herhaaldelijk vastgesteld dat
Barney Hill RV kreupel loopt. Gelet op deze waarnemingen is er sprake van een
chronische kreupelheid. Voor mij valt
niet vast te stellen of dat op 1 augustus 2010 (ook) zo was. Immers,
tijdens de aankoopkeuring op 13 juli 2010 liep volgens het keuringsrapport van
dierenarts [E] Barney Hill niet kreupel en zijn er ook geen bevindingen
waargenomen die te zijner tijd tot kreupelheid aanleiding kunnen geven. Op de
video van 25 juli is weliswaar een kreupelheid te zien, maar ik kan geen
uitspraak doen of dit te maken heeft met ruiter, paard, dan wel beide.
(…)”
Bij vonnis van 14 februari 2013 heeft de
kantonrechter de vordering afgewezen. Daartoe heeft hij overwogen dat volgens de deskundige een antedatering van
de kreupelheid in alle redelijkheid slechts kan tot de datum van het onderzoek
van [R] (september 2010) omdat deze in zijn onderzoek de kreupelheidsoorzaak in
dezelfde regio vaststelde. In de (ante)datering tot het onderzoek van [R] zit
al een marge en verdere (ante)datering is in redelijkheid niet mogelijk omdat
men op beelden geen diagnose kan stellen, er vele andere aandoeningen tot
vergelijkbare kreupelheid kunnen leiden en desmitis acuut kan ontstaan. Gelet
op de nadere, goed gemotiveerde onderbouwing van de deskundige heeft de
kantonrechter deze in zijn bevindingen gevolgd. De kantonrechter heeft daarom de koper niet geslaagd
geacht in zijn bewijsopdracht.
Oordeel
gerechtshof
De koper komt op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het
bewijsvermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW in het onderhavige geval niet van
toepassing is omdat het gaat om een levend dier en vanwege de omstandigheden
van het geval. de koper betoogt dat uit de wetsgeschiedenis
van artikel 7:18 lid 2 BW blijkt dat bij de totstandkoming van de richtlijn
waarop deze bepaling is gebaseerd (Richtlijn 1999/44/EG, PbEG 1999, L 171, 12)
alsook bij de totstandkoming van de bepaling zelf blijkt dat de problematiek
van levende dieren is onderkend maar dat dat niet ertoe heeft geleid dat deze
categorie als uitzondering in het kader van de tenzij-bepaling moet worden
beschouwd.
Ingevolge artikel 7:18 lid 2 BW wordt bij een
consumentenkoop vermoed dat de zaak bij aflevering niet aan de overeenkomst
heeft beantwoord, indien de afwijking van het overeengekomene zich binnen een
termijn van zes maanden na aflevering openbaart, tenzij de aard van de zaak of
de aard van de afwijking zich daartegen verzet. In dit geding ligt de vraag
voor of de aard van de zaak, een paard, en/of de aard van de afwijking,
chronische kreupelheid vanwege een peesontsteking, meebrengen dat vanwege de
tenzij-bepaling geen beroep kan worden gedaan op het bewijsvermoeden van
voormeld artikel.
Tijdens de behandeling
in de Eerste Kamer van het wetsvoorstel Aanpassing van Boek 7 van het
Burgerlijk Wetboek aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de
verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, dat heeft geleid tot
invoering van artikel 7:18 BW is aan de minister de vraag gesteld of het niet
voor de hand had gelegen in de wet uitdrukkelijk planten en dieren uit te
zonderen op grond van de aard van de zaak als bedoeld in artikel 7:18 lid 2 BW.
De minister heeft daarop als volgt geantwoord:
Het is, zoals aangegeven, juist dat bij bepaalde
planten en dieren de aard daarvan zich tegen toepassing van het bewijsvermoeden
kan verzetten. Ik noemde reeds planten waarvan men niet mag verwachten dat deze
langer dan een aantal maanden leven en aquariumvissen die slechts bij een zeer
nauwgezette verzorging in leven blijven. Men zal per geval moeten beoordelen of
de aard daarvan zich al dan niet tegen toepassing van het bewijsvermoeden
verzet, evenals dat bij andere consumptiegoederen het geval is. Ik meen dat men
niet in het algemeen bij dieren en planten kan stellen dat de aard zich tegen
toepassing van het bewijsvermoeden verzet. De richtlijn bevat op dit punt een
open formulering omdat zo'n algemene uitzondering zich moeilijk in abstracto
laat formuleren. Een specificering in de nationale uitvoeringswet zal snel in
strijd met de richtlijn zijn.
(zie: Kamerstukken I,
2002-2003, 27 809, nr. 32a (nadere memorie van antwoord), blz. 4)
Tijdens de mondelinge
behandeling heeft de minister hieromtrent nog opgemerkt:
De discussie richt
zich nu op dieren en het is zeker niet mijn bedoeling om daar bagatelliserend over te doen. Ik weet ook
dat de betrokken branche zich zorgen maakt op dit punt. Daarom zeg ik voor alle
duidelijkheid nog eens, dat Nederland zich van het begin af aan tegen het
voorstel op dit punt heeft gekeerd, ook omdat Nederland deze omdraaiing van
rechtsvermoedens niet juist vindt. Dat heeft er ook toe geleid dat Nederland
zich op dit punt heeft onthouden, maar de consequentie van harmonisatie van
wetgeving – dat overigens in de meeste gevallen tot goede wetgeving leidt – is
nu eenmaal dat een aantal lidstaten overstemd kan worden. Het enkele feit dat
Nederland overstemd wordt, is geen bewijs dat het resultaat slecht is. De
mogelijkheid om lidstaten te overstemmen, geeft in veel gevallen juist de
gelegenheid om betere wetgeving te realiseren.
en
Tijdens de onderhandelingen heeft Duitsland
bepleit om de koop en verkoop van vee van de werkingssfeer van de richtlijn uit
te sluiten, maar Duitsland heeft dit punt uiteindelijk laten vallen. Hieruit en
uit de afwijzing van het Nederlandse voorstel blijkt ook dat onder ogen is
gezien dat de richtlijn ook van toepassing is op de koop en verkoop van dieren
en dat dit ook altijd de bedoeling is geweest. Dit geldt derhalve ook voor het
wettelijke bewijsvermoeden. Zoals gezegd heeft Nederland zich juist tegen dit
element van de richtlijn verzet; Nederland heeft gepleit voor de schrapping
ervan. Omdat daarvoor onvoldoende steun bestond, is het bewijsvermoeden
gehandhaafd en heeft Nederland zich onthouden bij de stemming. Dit punt is ook
aan de orde gekomen in de SER die advies heeft uitgebracht over de richtlijn.
Een meerderheid van de SER heeft de omkering van de bewijslast afgewezen, onder
meer vanwege het mogelijk misbruik dat dit in de hand werkt. Dat deel was van
mening dat de rechter van geval tot geval moet afwegen op welke partij de
bewijslast rust. Kortom, voor dit onderdeel bestond zeker geen enthousiasme of
steun in Nederland, maar het is een consequentie van het besluit over de
richtlijn.
(zie: Handelingen I,
2002-2003, 19, blz. 596-597 en 598)
Specifiek over paarden
heeft de minister opgemerkt:
De leden van de CDA-fractie stellen een aantal
vragen over het effect van artikel 18 lid 2 bij de verkoop van paarden aan
particulieren, waarbij de leden van de VVD-fractie zich aansluiten. De leden
van de CDA-fractie constateren dat paarden doorgaans worden gebruikt op een
wijze die het risico van letsel met zich meebrengt. Daarbij gaat het volgens
deze leden om een reeks van mogelijke letsels: enerzijds om van buitenaf
zichtbaar letsel dat door een direct van buitenaf op een paard inwerkende
oorzaak is veroorzaakt, tot anderzijds om niet van buitenaf zichtbaar, inwendig
ontstaan letsel, dat niet rechtstreeks is terug te voeren op een direct van
buitenaf inwerkende oorzaak. Als voorbeeld geven deze leden een ontsteking, die
het gevolg is van een verkeerd gebruik of een te intensief gebruik van het
paard.
Deze leden stellen vervolgens dat de omstandigheid
dat het om van buitenaf zichtbaar letsel gaat, spoedig tot de conclusie moet
leiden dat de aard van de afwijking zich ertegen verzet, dat het vermoeden van
artikel 18 lid 2 wordt toegepast. Onaannemelijk is, volgens deze leden, dat de
koper het letsel niet heeft gezien bij de aflevering. Deze stelling kan in zijn
algemeenheid worden onderschreven, met dien verstande dat ook bij van buitenaf
zichtbaar letsel denkbaar is dat, ook al was deze bij de aflevering niet
zichtbaar, de manifestering van dit letsel toch op een afwijking van het
overeengekomene wijst. Men denke bijvoorbeeld aan een hond met heupdysplasie die
zich na de aflevering manifesteert (vgl. HR 9 januari 1998, NJ 1998, 272). De
aard van het letsel is hier derhalve van belang.
Vervolgens vragen de leden van de CDA-fractie
aandacht voor een inwendige afwijking als gevolg van een verkeerd gebruik van
het paard of een ernstige belasting van het dier. Deze leden wijzen erop dat
aan de hand van waarnemingen van een veterinair deskundige, respectievelijk met
hulpmiddelen uitgevoerd onderzoek, op basis van ervaringsregels en
wetenschappelijke kennis de termijn kan worden bepaald tussen het moment van
onderzoek en het moment waarop de aandoening moet zijn ontstaan. Deze leden
meenden dat bij het optreden van een afwijking van een dier een dergelijke
antedateringstermijn in beginsel bepalend zal zijn voor de vraag of het ten
tijde van de aflevering aan de overeenkomst heeft beantwoord. Indien op een
dergelijke wijze bepaald kan worden dat de inwendige afwijking nog niet bestond
op het moment van aflevering, wil dat niet altijd zeggen dat daarmee het dier
aan de overeenkomst beantwoordt. Het is immers goed mogelijk dat de afwijking
die zich na aflevering openbaart het gevolg is van een erfelijke afwijking,
waardoor het dier niet aan de overeenkomst beantwoordt. Het is verder ook
mogelijk dat bijvoorbeeld een hierboven genoemde ontsteking niet het gevolg is
van een ernstige belasting van het dier, maar het gevolg is van een
overgevoeligheid daarvoor, waardoor een dier reeds bij een normale belasting
daarvan last krijgt. Het dier is dan reeds ten tijde van de aflevering niet
geschikt voor een normaal gebruik, zodat het niet aan de overeenkomst
beantwoordt. Of een dergelijke antedateringstermijn derhalve bepalend kan zijn
voor de vraag of het dier aan de overeenkomst beantwoordt, zal afhankelijk zijn
van de aard van de afwijking en de wetenschappelijke inzichten omtrent de
waarschijnlijke of mogelijke oorzaak of oorzaken daarvan.
Aldus kan een antedateringstermijn ook een rol
spelen bij de toepassing van artikel 18 lid 2, waarnaar de leden van de
CDA-fractie vervolgens vragen. Indien met toepassing van dit lid de verkoper
dient te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat het dier bij de aflevering aan
de overeenkomst beantwoordde, zal – als zojuist aangegeven – een
antedateringstermijn niet in alle gevallen bepalend zijn voor de beantwoording
van deze vraag. Dit is zij bijvoorbeeld niet indien de afwijking een
natuurlijke, of mede een natuurlijke oorzaak kan hebben. Indien de afwijking
evenwel uitsluitend het gevolg kan zijn van een verkeerd gebruik van het paard,
dan is met de antedateringstermijn te bewijzen of het paard bij de aflevering
al dan niet aan de overeenkomst beantwoordde. Hetzelfde heeft te gelden voor de
bewijsfunctie in deze van röntgenfoto's van kwetsbare delen van het paard,
waarnaar deze leden verwijzen. In antwoord op de vraag van deze leden zij
voorts nog opgemerkt dat indien de aard van de afwijking meebrengt dat de
verkoper door een antedateringstermijn of een röntgenfoto kan bewijzen dat het
paard bij de aflevering aan de overeenkomst beantwoordde, de koper per
definitie niet meer kan bewijzen dat de het paard niet aan de overeenkomst
beantwoordde.
Ten slotte beschrijven de leden van de CDA-fractie
de situatie waarbij een antedateringstermijn naar wetenschappelijke inzichten
niet de beoogde zekerheid geeft omtrent het moment van het ontstaan van de
aandoening, danwel de termijn een zekere marge kent, waardoor de afwijking
zowel vlak voor de datum van aflevering als vlak daarna kan zijn ontstaan. Deze
leden vragen of de zienswijze kan worden omschreven dat in dat geval de
verkoper kan aantonen dat in de periode voor aflevering zodanig gebruik is
gemaakt van het paard, dat het naar wetenschappelijke inzichten
onwaarschijnlijk is dat de afwijking in die periode is ontstaan. Hierbij zij er
nogmaals op gewezen dat het mogelijk is dat ook al openbaart een afwijking zich
na aflevering, het paard desondanks niet aan de overeenkomst beantwoordt,
bijvoorbeeld bij een erfelijke afwijking. Indien evenwel de afwijking louter
het gevolg kan zijn van een verkeerd gebruik van het paard en het gezien het
gebruik van het paard voor de aflevering naar wetenschappelijke inzichten
onwaarschijnlijk is dat de afwijking in die periode is ontstaan, dan zal de
beantwoording van de vraag of de verkoper daarmee in voldoende mate heeft bewezen
dat het paard bij aflevering aan de overeenkomst beantwoordde, afhankelijk zijn
van de mate van onwaarschijnlijkheid dat de afwijking voor de aflevering is
ontstaan.
(zie: Kamerstukken I,
2001–2002, 27 809, nr. 323b (memorie van antwoord), blz. 8-9)
Uit het voorgaande volgt dat het enkele feit dat
de verkochte zaak een dier en meer specifiek een paard betreft, niet aan
toepassing van het bewijsvermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW in de weg staat.
Met betrekking tot de
vraag of de aard van de onderhavige afwijking, chronische kreupelheid vanwege
een peesontsteking, in de weg staat aan een beroep op het bewijsvermoeden kan
worden gewezen op de volgende passages in de parlementaire geschiedenis met
betrekking tot artikel 18 lid 2 BW:
(…) bij de aard van de afwijking denke men aan de
situatie waarin duidelijk is dat de afwijking is ontstaan door de handelwijze
van de koper (bijvoorbeeld een overduidelijk door een val niet meer
functionerende videorecorder).
(Zie: Kamerstukken II,
2000–2001, 27 809, nr. 3 (memorie van toelichting), blz. 20)
Ik vrees evenwel niet dat de verkoper hierdoor in
veel gevallen in een bewijsnood terecht kan komen, omdat het wettelijk
vermoeden niet geldt indien de aard van de afwijking zich daartegen verzet.
Voor afwijkingen die derhalve duidelijk het gevolg zijn van onoordeelkundig
gebruik door de consument, heeft deze regel derhalve geen effect. Uiteraard
heeft het wettelijk vermoeden wel effect indien deze duidelijkheid ontbreekt,
maar thans is moeilijk in te schatten in welke mate dit effect zich in de
praktijk zal manifesteren.
(Kamerstukken I,
2001–2002, 27 809, nr. 323b (memorie van antwoord), blz. 8)
Uit deze passages blijkt dat de aard van de
afwijking in de weg staat aan toepassing van het bewijsvermoeden indien reeds
uit de aard van de afwijking volgt dat de afwijking zich ten tijde van de
levering niet kan hebben voorgedaan. Daarvan is naar het oordeel van het hof in
de onderhavige zaak geen sprake. Uit de aard van de afwijking, chronische
kreupelheid vanwege een peesontsteking, kan niet worden afgeleid dat die pas na
de levering is ontstaan.
Het
voorgaande leidt tot de conclusie dat noch de aard van de verkochte zaak noch
de aard van de afwijking in de weg staat aan toepassing van het bewijsvermoeden
van artikel 7:18 lid 2 BW zodat de vierde en vijfde grief van de koper slagen.
Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of
het beroep van de koper op het bewijsvermoeden slaagt. Daarvoor is vereist dat de afwijking zich binnen
een termijn van zes maanden na de aflevering heeft geopenbaard. Tussen partijen
staat vast dat Barney Hill in augustus 2010 is geleverd. Uit het
deskundigenbericht en het aanvullend deskundigenbericht blijkt dat de afwijking
in september en november 2010 door verschillende dierenartsen is vastgesteld.
Aldus heeft de afwijking zich binnen zes maanden na augustus 2010 geopenbaard
zodat de koper een beroep toekomt op het bewijsvermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW.
In de onderhavige zaak dient derhalve te worden
uitgegaan van het vermoeden dat Barney Hill tijdens de aflevering aan de koper leed aan chronische kreupelheid vanwege een
peesontsteking.
Dit vermoeden wordt
nog versterkt door het deskundigenbericht en het aanvullend deskundigenbericht
waarin de deskundige op basis van de video-opname van 25 juli 2010 tot de
conclusie komt dat Barney Hill reeds op dat, vóór de aflevering gelegen, moment
kreupel loopt. Volgens de deskundige loopt Barney Hill blijkens die
video-opname kreupel op een wijze die ook wordt gezien bij paarden die lijden
aan de bij Barney Hill geconstateerde peesontsteking aan het voorbeen. Daarbij
maakt de deskundige wel de kanttekening dat hij niet kan uitsluiten dat de
kreupelheid die op de video-opname is te zien een andere oorzaak heeft. Volgens
de deskundige zijn er ook andere aandoeningen die tot een vergelijkbare
kreupelheid kunnen leiden. Ook de ruiter kan de oorzaak zijn van het kreupel
lopen.
Het vermoeden van
artikel 7:18 lid 2 BW wordt ook nog versterkt door de volgende door de koper in eerste aanleg
overgelegde verklaringen van dierenartsen die ook de
video-opname hebben bekeken.
Concluderend:
Het paard Barney Hill
is op de video-opname van 25 juli 2010 zichtbaar mank rechts voor. Er zijn geen
objectieve elementen die er op wijzen dat de kreupelheid wordt uitgelokt door
de ruiter. De kreupelheid op de video is verder qua type vergelijkbaar met de
kreupelheid die tijdens de onderzoeken in de maanden volgend op de levering
werd toegeschreven aan een proximale insertiedesmopathie.
Alles in acht genomen
kan aldus met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid worden besloten
dat (1) de kreupelheid op de video van 25 juli 2010 een fysieke oorzaak heeft
en dat (2) die oorzaak dezelfde is als deze die verantwoordelijk wordt geacht
voor de kreupelheid tijdens de onderzoeken in het najaar 2010 te Israël.
Het hof is van oordeel
dat Westrade met hetgeen zij tot op dit moment heeft overgelegd vooralsnog
onvoldoende tegenbewijs heeft geleverd tegen het bewijsvermoeden van artikel
7:18 lid 2 BW.
Westrade heeft in haar
memorie van antwoord bewijs aangeboden. Ingevolge artikel 151 lid 2 Rv en vaste
jurisprudentie van de Hoge Raad heeft Westrade recht op het leveren van
tegenbewijs en behoeft een daarop gericht bewijsaanbod geen specificatie.
Westrade zal daarom worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.
Aangezien zij niet heeft toegelicht op welke wijze zij tegenbewijs wenst te
leveren, zal Westrade in de gelegenheid worden gesteld om bij akte nader toe te
lichten hoe zij tegenbewijs wenst te leveren. De zaak zal daartoe naar de rol
van 14 april 2015 worden verwezen. Na de akte van Westrade zal aan de koper de gelegenheid
worden gegeven om bij antwoordakte daarop te reageren. Iedere verdere
beslissing zal worden aangehouden.
Beslissing
Het hof:
- verwijst de zaak
naar de rol van 14 april 2015 voor het nemen van een akte door Westrade als
bedoeld in rov. 31;
- houdt iedere verdere
beslissing aan.
