De feiten
Het volgende heeft zich
voorgedaan. Koopster heeft op 14 november 2004 de destijds tien jaar oude
E-pony Beau Chevalier (verder: de pony) van verkoopster gekocht. De pony was
bestemd voor de op dat moment elf jaar oude dochter van koopster, hetgeen bij
beide partijen bekend was. De levering heeft eveneens op 14 november 2004
plaatsgevonden. koopster heeft korte tijd later verkoopster telefonisch
meegedeeld dat dochter tijdens haar eerste les op de pony (15 november 2004)
door haar instructrice van de pony is afgehaald omdat de pony steigerde. Op 25
november 2004 heeft koopster aan verkoopster meegedeeld dat dochter niet meer
op de pony durfde te rijden en begin december 2004 heeft zij aan verkoopster
meegedeeld dat de pony een trappende beweging richting dochter had gemaakt,
alsmede dat de pony de dochter had gebeten. Op 14 december 2004 heeft koopster
de pony aan de poort bij verkoopster vastgebonden en is vervolgens weggereden.
Vordering verkoopster
Verkoopster heeft in
eerste aanleg gevorderd dat koopster op straffe van verbeurte van een dwangsom
wordt veroordeeld om alsnog medewerking te verlenen aan de levering van de pony
alsmede tot vergoeding van schade. koopster heeft in reconventie gevorderd dat
voor recht wordt verklaard dat zij de koopovereenkomst ter zake van de pony
(primair) heeft mogen ontbinden op grond van de tussen partijen overeengekomen
ontbindende voorwaarde, althans op grond van non-conformiteit, en (subsidiair)
heeft mogen vernietigen op grond van dwaling en voorts dat verkoopster wordt
veroordeeld tot vergoeding van de door koopster geleden schade.
Oordeel rechtbank
De rechtbank Leeuwarden
heeft bij vonnis van 28 februari 2007 geoordeeld dat verkoopster voorafgaand
aan het sluiten van de koopovereenkomst expliciet(er) melding had moeten maken
van het sterke karakter van de pony en dat, nu vaststaat dat verkoopster
"die nadere toelichting over het temperamentvolle karakter van de pony"
niet heeft verstrekt, de pony niet de eigenschappen bezit, die koopster op grond
van de overeenkomst mocht verwachten. koopster heeft de koopovereenkomst
volgens de rechtbank dan ook rechtsgeldig ontbonden. De vordering in conventie
is vervolgens afgewezen en de vordering in reconventie is toegewezen voor zover
het om de terugbetaling van de koopprijs ad€ 4.500,00 en de proceskosten gaat
en voor het overige afgewezen.
Oordeel gerechtshof
Verkoopster heeft hoger
beroep ingesteld. Zij heeft hangende het hoger beroep, in april 2007, de pony
voor een bedrag van€ 3.000,00 verkocht aan een derde. verkoopster heeft in
verband hiermee haar eis gewijzigd in die zin dat, voor zover in cassatie van
belang, slechts het prijsverschil ter hoogte van € 1.500,- en een vergoeding
van gemaakte kosten werden gevorderd.
Het Hof in Leeuwarden
heeft:
(i) bij arrest van 7
november 2007 een comparitie gelast;
(ii) bij arrest van 12
maart 2008 koopster bewijs opgedragen voor feiten waaruit volgt dat de pony
zich vrijwel direct na levering ernstig jegens dochter misdroeg en zich bleef
misdragen;
(iii) bij arrest van 18
november 2008 geoordeeld dat koopster door middel van getuigenverhoren in
voornoemd bewijs is geslaagd en bepaald dat voor de verdere bewijsvoering van koopster
een deskundige zal worden benoemd om bericht uit te brengen over de stelling
dat de pony ook al ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst ernstige
gedragsproblemen vertoond moet hebben;
(iv) bij arrest van 23
juni 2009 P.J.H.M. Meeus benoemd als deskundige;
(v) bij arrest van 7
september 2010 geoordeeld dat koopster met het bericht van de deskundige niet
in het onder (iii) genoemde bewijs was geslaagd en dat daarom niet is vast
komen te staan dat de pony niet de eigenschappen had die koopster op grond van
de koopovereenkomst mocht verwachten; het hof komt tot het oordeel dat daarom
alsnog het verweer van koopster aan de orde komt dat overeen zou zijn gekomen
dat de koopovereenkomst zou worden ontbonden als het niet zou klikken tussen
haar dochter dochter en de pony en heeft koopster in dat verband een
bewijsopdracht gegeven; en
(vi) bij eindarrest van
16 augustus 2011, na getuigenverhoren, geoordeeld dat koopster niet in het
onder (v) genoemde bewijs was geslaagd en haar veroordeeld tot betaling aan de verkoopster
van€ 1.500,- (restant koopprijs) en van een bedrag aan verzorgingskosten van €
185,49 per maand vanaf 14 december 2004 tot 9 juni 2007, een en ander met
rente, alsmede de proceskosten in beide instanties.
Het hof heeft, voor zover
in cassatie van belang, in zijn tussenarrest van 7 november 2007 overwogen:
"4. De kern van de zaak - die in grief 3 aan
de orde wordt gesteld - betreft de vraag of de pony ten tijde van de levering
aan de overeenkomst beantwoordde in de zin van art. 7:17 BW. Het hof stelt
hierbij voorop dat de stelplicht en bewijslast volgens de hoofdregel van art.
150 Rv op koopster liggen, nu zij zich beroept op een tekortkoming in de
nakoming van de koopovereenkomst door verkoopster en op die grond de
koopovereenkomst heeft ontbonden.
4.1 koopster heeft in dit verband naar voren gebracht
dat de pony - ook tijdens het rijden - steigerde, met opengesperde mond op dochter
afliep en naar haar beet en sloeg. Volgens haar was de pony levensgevaarlijk en
behoefde onder geen enkele voorwaarde verwacht te worden dat de pony deze gedragingen
aan de dag zou leggen. Het door partijen gevoerde debat over de vraag wat er
door hen tijdens het aankoopgesprek op 14 november 2004 is gezegd - naar het
hof begrijpt: met betrekking tot de eigenschappen die de pony zou (moeten)
hebben - dóet daarom niet ter zake, aldus koopster.
4.2 verkoopster heeft hier tegenover gesteld dat
zij de pony zelf heeft gefokt en zadelmak heeft gemaakt toen hij ongeveer vier
jaar oud was. De dochter van verkoopster,], is enige tijd later dressuur met de
pony gaan rijden en heeft hem naar het wedstrijdniveau M2 gereden, waarin de
combinatie reeds een aantalwinstpunten had behaald. Toen de dochter van
verkoopster met rijden op de pony begon, was zij twaalf jaar oud. Naast het
deelnemen aan wedstrijden heeft de pony ook meegedaan aan allerlei
verenigingsactiviteiten zoals ponyspelen, de intocht van Sinterklaas en
bosritten. De pony was dan ook 100% betrouwbaar, maar had wel een sterk
karakter, hetgeen zij (verkoopster) ook aan koopster heeft meegedeeld. Van een
levensgevaarlijke pony was dan ook beslist geen sprake, aldus nog steeds verkoopster.
4.3 Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Een zaak beantwoordt niet aan de
overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen
die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de
koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Tussen partijen is
niet in geschil dat een pony, die is bestemd voor het gebruik door een meisje
van elf jaar, betrouwbaar dient te zijn, zij het dan dat verkoopster heeft
betoogd dat zij koopster heeft verteld dat de pony een pittig karakter had (wat
koopster een pré zou hebben gevonden), hetgeen koopster vervolgens heeft
betwist. koopster heeft naar het oordeel van het hof terecht gesteld dat een
"pittig karakter" niet op een lijn gesteld kan worden met het gedrag
dat de pony volgens haar na de levering ten toon spreidde, zodat in het midden
kan blijven of verkoopster de hiervoor bedoelde opmerking daadwerkelijk heeft
gemaakt. verkoopster mist derhalve belang bij de bespreking van grief 1.
4.4 Voorts overweegt het hof dat koopster op toereikende wijze heeft gesteld
dat de pony zich na de levering ernstig jegens dochter misdroeg, maar dat verkoopster
de door koopster gestelde feiten vervolgens heeft betwist. Dit brengt mee dat koopster
haar stellingen op dit punt zal moeten bewijzen. Om tot het oordeel te kunnen
komen dat sprake is van non-conformiteit, is evenwel niet voldoende dat bewezen wordt dat de pony zich na de
levering zo ernstig heeft misdragen als koopster stelt, maar dient ook komen
vast te staan dat de pony zich ten tijde van de levering al min of meer in die
zin gedroeg en derhalve ook toen al (zeer) onbetrouwbaar was. Koopster
heeft echter niet bestreden dat de pony voordat hij aan haar werd verkocht aan
diverse dressuurwedstrijden en verenigingsactiviteiten - waaronder een
Sinterklaasintocht waarbij, getuige de door verkoopster overgelegde foto, zeer
veel mensen aanwezig waren - heeft deelgenomen, en bovendien werd bereden door
de (eveneens vrij jonge) dochter van verkoopster. Het hof kan verkoopster
voorshands volgen in haar stelling dat deze omstandigheden er bepaald niet op
duiden dat de pony "levensgevaarlijk" was in de tijd dat hij nog van
haar was. Hier komt bij dat, zoals koopster zelf heeft gesteld (zie memorie van
antwoord, p 2), een koper van een dier niet weet hoe dat dier zich in een voor
hem nieuwe omgeving gaat gedragen en het bovendien een feit van algemene
bekendheid is dat een dier vanwege zijn eigen energie altijd iets
onberekenbaars in zich heeft (welke gedachte ook ten grondslag ligt aan de voor
bezitters van dieren geldende risico-aansprakelijkheid; zie art. 6:179 BW). Het
hof is op grond van het voorgaande voorshands van oordeel dat koopster niet
voldoende feiten heeft gesteld om aannemelijk te maken dat de pony reeds ten
tijde van de koopovereenkomst te Waalre op 14 november 2004 niet aan de
overeenkomst beantwoordde.
4.5 Het hof ziet in het vorenstaande aanleiding om
een comparitie van partijen te gelasten, waarbij koopster in de gelegenheid zal
worden gesteld om zich hierover uit te laten en waarbij ook aan de orde gesteld
zal worden hoe zij eventueel bewijs denkt te leveren van feiten of
omstandigheden, waarop gebaseerd kan worden dat de pony ten tijde van de
aflevering niet aan de overeenkomst beantwoordde. Voorts zal hof in ieder geval
aan de orde stellen of koopster, zoals zij bij memorie van antwoord heeft
gesteld en waarop verkoopster nog niet heeft kunnen reageren, de
eigendomspapieren van de pony al aan laatstgenoemde heeft geretourneerd,
terwijl daarnaast de vordering tot schadevergoeding (bestaande uit de
verzorgingskosten van de pony) van verkoopster besproken zal worden. Het hof
wijst op dat verkoopster alleen heeft vermeld wat de volgens haar gebruikelijke
kosten van een pensionstalling zijn, maar niet - zoals koopster tot haar
verweer heeft aangevoerd - wat de werkelijke verzorgingskosten waren.
(...)
5. Het hof overweegt thans reeds dat in het geval
geoordeeld zou moeten worden dat het beroep van koopster op non-conformiteit
faalt omdat niet vast iskomen te staan dat de pony ten tijde van de aflevering
al (zeer) onbetrouwbaar was, het in eerste aanleg door haar gedane beroep op
dwaling eveneens dient te falen omdat in dat geval niet valt in te zien dat een
van de in art. 6:228 BW genoemde gevallen van dwaling aan de orde zou kunnen
zijn."
1.6.3 Het hof heeft, voor
zover in cassatie van belang, in zijn tussenarrest van 7 september 2010
overwogen:
"3.1. De deskundige
concludeert in zijn "Conclusie ten aanzien van de gedragingen" in het
antwoord op deze vraag dat de door de pony vertoonde gedragingen
"specifieke gedragingen zijn die door ieder
paard kunnen worden vertoond als ze in een specifieke omstandigheid gebracht
worden. Het is daarom zeker niet uit te sluiten dat de pony ze eerder vertoond
heeft, om de gedragingen misdragingen te noemen gaat echter te ver."
(...)
5. De deskundige oordeelt in zijn antwoord dat de
in dit verband door verkoper verkoopster aangedragen feiten van deelname door
de pony aan dressuurwedstrijden en Sinterklaasintochten sterke argumenten zijn
voor de betrouwbaarheid van de pony.
(...)
6.1. De deskundige heeft (...) - voor zover van
belang - er nog op gewezen dat ook topruiters er van uitgaan tijd nodig te
hebben om een (nieuw) paard in andere omstandigheden te leren kennen".
7. Het hof is van oordeel
dat mede gelet op de door de deskundige gegeven onderbouwing van het voorgaande
- anders dan door koopster is gesteld - met het deskundigenbericht niet het
door het hof opgedragen bewijs is geleverd, omdat met dit oordeel van de
deskundige niet is komen vast te staan dat "met aan zekerheid grenzende
waarschijnlijkheid" de pony de door koopster gestelde misdragingen al moet
hebben vertoond ten tijde of voor de levering."
1.6.4 Het hof heeft in
zijn eindarrest van 16 augustus 2011, voor zover in cassatie van belang,
overwogen:
"16. Het hof constateert dat de verklaring
van koopster dat verkoopster haar heeft meegedeeld dat ze de pony weer mochten
terugbrengen alleen wordt ondersteund door de verklaring van haar echtgenoot.
Voorts constateert het hof dat de verklaringen van koopster en haar echtgenoot
niet volledig op elkaar aansluiten. De echtgenoot van koopster heeft verklaard
dat verkoopster deze mededeling ook heeft gedaan bij het uitzwaaien. koopster
heeft dit niet verklaard. Bij de waardering van de verklaring van de echtgenoot
van koopster neemt het hof voorts in aanmerking dat hij belang heeft bij een
voor koopster gunstige uitkomst van deze procedure.
17. De verklaringen van koopster en haar
echtgenoot staan lijnrecht tegenover de verklaring van verkoopster. De andere
op dit onderdeel gehoorde getuigen - dochter, de echtgenoot van verkoopster en de
dochter van verkoopster - hebben in het geheel niet gehoord dat verkoopster deze
mededeling heeft gedaan.
18. Het hof acht de verklaring van koopster en van
haar echtgenoot in dat licht onvoldoende bewijs dat partijen zijn
overeengekomen dat de koopovereenkomst zou worden ontbonden wanneer het niet
zou klikken tussen dochter en de pony. koopster is daarmee niet geslaagd in het
(...) aan haar opgedragen bewijs.
(...)
28. koopster heeft de hoogte van het door verkoopster
gevorderde maandelijkse bedrag aan kosten van verzorging betwist. verkoopster
heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen onweersproken gesteld dat
zij een paardenpension heeft en dat de pony een box in beslag heeft genomen,
die zij anders aan een pensionklant zou hebben kunnen verhuren. verkoopster
heeft bij akte in het geding brengen van stukken ten behoeve van de comparitie
van 7 februari 2008 de tarieven van haar pensionstal in het geding gebracht.
Het hof zal deze twee producties als uitgangspunt nemen voor de vaststelling
van de kosten van verzorging.
29. Het hof gaat uit van de tarieven die gelden in
het geval de kleinste - daarop vermelde - box wordt benut, nu het hier een pony
betreft, en niet is gesteld of gebleken dat een grotere box benodigd zou zijn
geweest. De maandelijkse basiskosten voor de stalling exclusief BTW zijn in dat
geval € 242,49. Het daarin opgenomen bedrag voor arbeid groot € 57,00 neemt het
hof niet over, nu verkoopster niet heeft gesteld noch is gebleken dat zij de
verzorging van de pony van koopster in de uitoefening van haar bedrijf op zich
heeft genomen, zodat zij niet gerechtigd is tot loon. Het hof berekent de
maandelijkse kosten die voor verkoopster met de verzorging van de pony van koopster
gepaard zijn gegaan daarmee op € 185,49."
Oordeel Advocaat-Generaal
1.7 koopster heeft bij
dagvaarding van 16 november 2011 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de
tussenarresten van 7 november 2007 en 7 september 2010 en tegen het eindarrest
van 16 augustus 2011. verkoopster heeft geconcludeerd tot verwerping en tevens
voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. koopster heeft
geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. Partijen
hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en koopster heeft nog een
conclusie van re- en dupliek ingediend.
2. Bespreking van de
middelen in het principale beroep
2.1 De
cassatiedagvaarding bevat vier middelen.
2.2 Middel 1 ziet op rov.
4.4 en 4.5 van het tussenarrest van 7 november 2007. Het bevat twee klachten.
2.3 Volgens de eerste
klacht heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de
bewijslast wat betreft het gedrag van de pony ten tijde van de levering bij koopster
te leggen. Dit oordeel is in strijd met artikel 149 en 150 Rv, aldus de klacht.
In de cassatiedagvaarding
ontbreekt een nadere toelichting, die wel wordt gegeven in de schriftelijke
toelichting van koopster. Verkoopster betoogt in haar schriftelijke toelichting
op p. 2 dat de klacht daarom niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Ik
ben geneigd verkoopster daarin te volgen in het licht van de vaste rechtspraak
van Uw Raad over de aan een middel te stellen eisen (zie HR 5 november 2010,
LJN BN6196, rov. 3.4.1). Ik zal dit echter in het midden laten en de klacht
volledigheidshalve bespreken. Zij kan naar mijn mening niet slagen.
2.4 Volgens de klacht
zoals toegelicht in de schriftelijke toelichting nr. 2 van koopster heeft het
hof miskend dat bewijs pas aan de orde komt als de non-conformiteit wordt
betwist door de verkoper. De s.t. van koopster nr. 4 betoogt dat de discussie
niet zag op de gedragingen van het dier, maar op, kort gezegd, het karakter van
het dier. Volgens de s.t. nr. 1 heeft koopster aan haar beroep op artikel 7:17
BW ten grondslag gelegd, dat zij verwachtte een goedaardig dier dat geschikt
was voor een 11-jarig meisje om als rijdier te gebruiken. Volgens de s.t. nr. 2
(slot) heeft verkoopster niet gesteld dat de pony 'kuikenmak' was. De s.t.
klaagt in nr. 5 daarom over de bewijsopdracht.
2.5.1 In rov. 4.1 t/m 4.3
van het arrest van 7 november 2007 geeft het hof het partijdebat over de
non-conformiteit weer. Het hof concludeert in rov. 4.3 (a) dat de pony
betrouwbaar moet zijn en niet de door koopster gestelde gedragingen moet
vertonen en (b) dat niet ter zake doet of al dan niettijdens het verkoopgesprek
is medegedeeld dat de pony een pittig karakter had.
In verband met het onder
(b) bedoelde punt verwijst het hof in rov. 4.1 naar stellingen van koopster in
haar MvA, p. 6 (inhoudende, kort gezegd, dat de gedragingen van het dier ten
grondslag liggen aan de gevorderde ontbinding c.q. vernietiging en dat niet ter
zake doet wat tijdens het verkoopoverleg al dan niet zou zijn gezegd). Het hof
oordeelde dan ook dat verkoopster geen belang had bij haar grief 1 (inhoudende:
"Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat het voor koopster
belangrijk was dat de pony een rustig karakter zou hebben en dat verkoopster
onvoldoende expliciet aan koopster melding zou hebben gemaakt van (ook) het
pittige karakter van de pony.").
Het hof gaat vervolgens
in op het gedrag en de betrouwbaarheid van de pony. Na in rov. 4.4 te hebben
vastgesteld dat koopster op toereikende wijze heeft gesteld dat de pony zich na
de levering ernstig jegens dochter misdroeg, heeft het hof als maatstaf voor de
non-conformiteit geformuleerd of "de pony zich ten tijde van de levering
al min of meer in die zin gedroeg en derhalve ook toen al (zeer) onbetrouwbaar
was." In verband met die vraag geeft het hof de stellingen van verkoopster
weer over het gebruik van de pony door (de dochter van) verkoopster en
concludeert het hof in rov. 4.4, slot, dat koopster niet voldoende feiten heeft
gesteld om aannemelijk te maken dat de pony reeds ten tijde van de
koopovereenkomst te Waalre op 14 november 2004 niet aan de overeenkomst
beantwoordde. Vervolgens heeft ten aanzien van dit punt bewijslevering
plaatsgevonden.
Ik merk op dat het debat
in appel met het arrest van 7 november 2007 een wat andere wending kreeg dan in
eerste aanleg. Dit is bij pleidooi aan de orde gesteld (zie de pleitnotities
voor de zitting van 18 mei 2011 van mr. Meijer, nr. 2). Het hof is blijkens
rov. 1-3 en 5 van het eindarrest van 16 augustus 2011 bij zijn eerder gegeven eindbeslissingen
gebleven.
2.5.2 Uit het middel zelf
(waarover ik al een opmerking maakte), maar ook uit de daarop gegeven
schriftelijke toelichting (waarin sporadisch wordt verwezen naar stukken van de
feitelijke instanties), blijkt niet dat het oordeel van het hof - kort gezegd,
dat het gedrag en de betrouwbaarheid van de pony onderzocht moeten worden - als
onbegrijpelijk moet worden gekwalificeerd. Het hof heeft voorts kunnen oordelen
dat verkoopster de gestelde non-conformiteit, zoals door het hof begrepen,
heeft betwist. Grief 3 van verkoopster hield immers in dat de rechtbank ten
onrechte had overwogen dat de pony niet de eigenschappen bezat die koopster op
grond van de overeenkomst mocht verwachten (zie MvG p. 2 en p. 9-10).
2.6 Volgens de klacht
zoals toegelicht in de s.t. nr. 2 van koopster heeft het hof verder miskend dat
volgens artikel 150 Rv bewijs op de koper rust onder de voorwaarde dat er
tussen het sluiten van de overeenkomst en het blijken van de non-conformiteit
een zodanige tijdsperiode moet liggen, dat inderdaad in redelijkheid met de
mogelijkheid rekening moet worden gehouden dat de non-conformiteit eerst in deze
tijdsperiode is ontstaan.
2.7 In het onderhavige
geval is geen sprake van consumentenkoop (zie rov. 4 van het arrest van 16
augustus 2011) zodat het bewijsvermoeden van artikel 7:18 lid 3 BW (red. AG bedoelt lid 2) toepassing
mist. De klacht berust op een onjuiste rechtsopvatting, omdat de koper volgens
artikel 150 Rv (bij voldoende betwisting) ook de bewijslast draagt van, kort
gezegd, een non-conformiteit die kort na de aflevering zou zijn gebleken. De
rechter kan aan de feiten een vermoeden ontlenen dat sprake is van non-conformiteit
en oordelen dat de koper, behoudens tegenbewijs, de gestelde non-conformiteit
voorshands heeft bewezen. Mogelijk bedoelt het middel gezien het betoog in de
s.t. nrs. 3 en 5 hierover te klagen. Dit heeft het hof echter niet miskend, nu
uit rov. 4.4 duidelijk blijkt waarom het hof geen aanleiding zag de gestelde
non-conformiteit in dit geval voorshands bewezen te achten. Het betoog in de
s.t. nr. 3 miskent overigens het oordeel van het hof in zijn arrest 7 september
2010 over het deskundigenbericht.
2.8 Volgens de tweede
klacht van middel 1 is de bewijslastverdeling innerlijk tegenstrijdig, omdat
het hof de bewijslast wat betreft het gedrag van de pony na de levering en het
gedrag van de pony voor en ten tijde van de levering beide bij koopster legt.
De klacht faalt omdat
zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom de
bewijslastverdeling innerlijk tegenstrijdig zou zijn.
2.9 Middel 2 ziet op rov.
5 van het tussenarrest van 7 november 2007. Het klaagt dat het hof het verschil
tussen non-conformiteit en dwaling zou hebben miskend door op voorhand het
beroep van koopster op dwaling af te wijzen. Het middel voert aan dat goed
mogelijk is dat wel aan het conformiteitsvereiste is voldaan, maar toch sprake
is van dwaling.
2.10 Het middel kan niet
slagen, omdat het is gebaseerd op een onjuiste lezing van het arrest. Het
middel neemt ten onrechte tot uitgangspunt dat het hof in algemene zin het
verschil tussen non-conformiteit en dwaling zou hebben miskend. Uit hetarrest
blijkt niet dat het hof dat onderscheid heeft miskend.
2.11 Het hof heeft
daarentegen de stellingen van koopster zo gelezen, dat het beroep op
non-conformiteit en het beroep op dwaling in wezen op hetzelfde neerkwamen. In
rov. 4.4 formuleert het hof ten aanzien van de non-conformiteit de vraag of
"de pony zich ten tijde van de levering al min of meerin die zin gedroeg
en derhalve ook toen al (zeer) onbetrouwbaar was." Daarop sluit aan de
overweging in rov. 5, dat wanneer het beroep op non-conformiteit zou falen
"omdat niet vast is komen te staan dat de pony ten tijde van de aflevering
al (zeer) onbetrouwbaar was", niet valt in te zien dat (in casu)één van de
in artikel 6:228 BW genoemde gevallen van dwaling aan de orde zou kunnen zijn.
2.12 De klacht berust
blijkens de daarop gegeven toelichting (s.t. nr. 6) wederom op het onderscheid
tussen het gedrag van het dier (dat door koopster aldaar in verband wordt
gebracht met de non-conformiteit) en het karakter van het dier (dat door koopster
aldaar in verband wordt gebracht met dwaling). Een dergelijk onderscheid is
door het hof in casu echter niet gemaakt terwijl niet blijkt dat dit berust op
een onbegrijpelijke lezing van de stellingen van koopster (zie bij
2.5.1-2.5.2).
2.13 Middel 3 klaagt over
de begrijpelijkheid van het oordeel in rov. 7 van het tussenarrest van 7
september 2010, dat koopster, mede gelet op de door de deskundige gegeven
onderbouwing, niet is geslaagd in haar bewijsopdracht m.b.t. het gedrag van de
pony ten tijde van de levering.
2.14 De, in cassatie niet
bestreden, bewijsopdracht hield in dat "met aan zekerheid grenzende
waarschijnlijkheid" vast zou moeten komen te staan dat de pony de door koopster
gestelde misdragingen al moet hebben vertoond ten tijde van of voor de
levering. Zie daarvoor rov. 2 van het arrest van 12maart 2008 en rov. 1 van het
arrest van 7 september 2010.
2.15 Anders dan het
middel stelt, volgt uit rov. 3.1 van het arrest van 7 september 2010 geenszins
dat naar het oordeel van de deskundigede pony het gedrag al moet hebben vertoond
ten tijde van of voor de levering. De deskundige heeft slechts opgemerkt dat
dat zeker niet uit te sluiten is.
Het middel mist voorts
feitelijke grondslag waar het veronderstelt dat het bestreden oordeel van het
hof is gebaseerd op de omstandigheid dat de deskundige de bedoelde gedragingen
niet de kwalificatie "misdragingen" wil meegeven (zodat hetgeen het
middel onder a t/m d in dit verband aanvoert, niet ter zake doet). Het hof
blijft blijkens rov. 7 bij zijnkwalificatie van het gedrag van de pony als
misdragingen, maar oordeelt dat niet is komen vast te staan dat met aan
zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de pony deze misdragingen al moet hebben
vertoond ten tijde of voor de levering.
2.16 Het middel klaagt
voorts, kennelijk, aan de hand van een feitelijk betoog dat het hof heeft
verzuimd in te gaan op als essentieel te kwalificeren stellingen van koopster.
Het middel, dat stelt dat al deze gegevenheden in het procesdossier terug te
vinden waren, geeftniet aan waar in het dossier door koopster een beroep is
gedaan op deze stellingen. Daarmee wordt aan de cassatierechter, maar vooral
ook aan de wederpartij in cassatie, niet aangegeven dat het middel feitelijke
grondslag heeft. Het middel voldoet daarom niet aan de daaraan volgens vaste
rechtspraak te stellen eisen. Middel 3 faalt om de voorgaande redenen.
2.17 Middel 4 richt een
motiveringsklacht tegen rov. 16-18 van het eindarrest van 16 augustus 2011
waarin het hof tot het oordeel komt dat koopster niet is geslaagd in het bewijs
dat was afgesproken dat de overeenkomst ontbonden kon worden als het niet zou
klikken tussen dochter en de pony. Het middel richt zich tegen de overweging
dat uit de verklaring van dochter niet zou blijken dat die zelf op de hoogte
was van de afspraak. Dat oordeel van het hof zou onbegrijpelijk zijn in het
licht van het proces-verbaal van de getuigenverhoren van 23 november 2010,
omdat dochter blijkens de derde alinea van het proces-verbaal verklaart:
"Bij het wegrijden,
bij het afscheid nemen, weet ik dat door verkoopster nog eens is gezegd dat als
het niet zou klikken met de pony, dat deze dan teruggebracht mocht worden.
Daarbij waren aanwezig mijn ouders en ik, alsmede [de echtgenoot van
verweerster] en verkoopster. Misschien de dochter van verkoopster ook, maar dat
weet ik niet zeker."
2.18 De gedachte is
kennelijk dat uit het citaat zou blijken dat dochter de toezegging bij het
afscheid zelf zou hebben gehoord. Blijkens de eerste en de vierde alinea's is
ook verklaard:
"(...) Ik heb later,
naar ik meen nog op die dag, van mijn ouders, ik denk van mijn moeder, gehoord
dat toen tegen hen gezegd is dat als het niet zou klikken tussen de pony en
mij, de pony teruggebracht mocht worden."
en
"Op een vraag van
mr. Van Schaick, wanneer ik nou heb gehoord dat er al is gesproken over het
terugbrengen van de pony, wanneer het niet zou klikken, dan antwoord ik dat het
zal zijn geweest tijdens het naar huis rijden. Normaal bespreken mijn ouders en
ik dan wat zich heeft voorgedaan."
Het hof heeft de in het
middel bedoelde passage dus niet over het hoofd gezien, maar de verklaring van dochter
kennelijk zo uitgelegd dat zij achteraf van haar ouders heeft gehoord over de
toezegging. Deze uitleg, die aan de feitenrechter is voorbehouden, acht ik niet
onbegrijpelijk. Het middel kan m.i. niet slagen.
2.19 Ik kom tot de slotsom dat het principale
beroep moet worden verworpen.
3. Bespreking van het
middel in het voorwaardelijk incidentele beroep
3.1 Het incidentele
beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat de principale cassatiemiddelen
falen. Gezien de door mij bereikte slotsom dient het incidentele cassatiemiddel
te worden behandeld.
3.2 Het beroep ziet op de
door verkoopster gevorderde kosten voor de verzorging van de pony. Het hof is
blijkens rov. 28 van het eindarrest van 16 augustus 2011 uitgegaan van de door verkoopster
ten behoeve van de comparitie van 7 februari 2008 overgelegde stukken. Dit zijn
de tarieven die verkoopster als pensionhoudster hanteert. In rov. 29 oordeelt
het hof, dat niet is gesteld of gebleken dat verkoopster de verzorging in de
uitoefening van haar bedrijf op zich heeft genomen, zodat zij niet gerechtigd
is tot de looncomponent in die tarieven.
3.3 Het middel klaagt
(zie onderdelen c-f) dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden door in
rov. 29 van het eindarrest de factor arbeid ter hoogte van € 57,00 in mindering
te brengen op de door verkoopster opgevoerde maandelijkse verzorgingskosten,
nuvoor deze aftrek geen enkele steun is te vinden in het partijdebat (waarvan
in de onderdelen a-c een weergave wordt gegeven).
3.4 Het middel dient te
falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Tijdens de comparitie heeft mr.
Meijer bezwaar gemaakt tegen de door verkoopster opgevoerde verzorgingskosten
en daarbij aangevoerd dat sprake zou zijn van een eigen paard, terwijl de
gehanteerde tarieven zijn afgestemd op pensionpaarden (zie het derde blad van
het proces-verbaal). Anders dan het middel veronderstelt, is de factor arbeid
dus wel aan de orde gesteld. Voorts heeft koopster gezegd een bedrag van€ 175,-
per maand voor verzorgingskosten redelijk te vinden (zie het vierde blad van
het proces-verbaal). Het oordeel van het hof in rov. 29 is, in het licht van de
vorenstaande stellingen van koopster en haar advocaat in onderling verband
bezien, niet onbegrijpelijk en het hof is er m.i. ook niet mee buiten de
rechtsstrijd getreden. Het incidentele beroep moet derhalve worden verworpen.
Conclusie A-G
De conclusie strekt in
het principale beroep en in het voorwaardelijk incidentele beroep tot
verwerping.
De Hoge Raad
De Hoge Raad sluit zich
bij het oordeel van de A-G aan. De Hoge Raad verwerpt het principale beroep en
incidentele beroep.
