ECLI:NL:GHSHE:2013:5450,Gerechtshof 's-Hertogenbosch, Datum uitspraak14-11-2013
De feiten
Het
faillissement van Ligato is in eerste aanleg uitgesproken op verzoek van de
gemeente. De gemeente stelde in het inleidend verzoekschrift een vordering op
Ligator te hebben van in hoofdsom € 46.162,87. Deze vordering zou voortkomen
uit het ter beschikking stellen aan Ligato van een sportaccommodatie waarop
erfpacht rust. De gestelde vordering is niet betaald, aldus de gemeente.
Daarnaast zouden er schulden bestaan aan [Assurantiën] Assurantiën en Akwi
Sport. Ook die vorderingen zouden niet worden betaald.
Het
faillissement is vervolgens uitgesproken.
Ligato
heeft in haar beroepschrift – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd.
Door wanbeleid van de voormalig voorzitter is Ligato in financiële problemen
geraakt en is de schuld aan de gemeente ontstaan. Inmiddels staat een en ander
weer op de rails. Ligato heeft een sportkantine in eigendom die wordt verhuurd
aan verschillende organisaties, waaronder de Lumens Groep. De Lumens Groep is
een welzijnsinstantie, gesubsidieerd door de gemeente. Ligato ontvangt van de
Lumens Groep een huurprijs van € 1.700,- per maand. Dit bedrag wordt volgens
afspraak met de gemeente verrekend met de schuld van Ligato aan de gemeente,
zoals blijkt uit een e-mail van de heer [gemeente-ambtenaar] van 4 juni 2013,
aldus Ligato (hof: de e-mail is overgelegd als productie 4 bij het
indieningsformulier van 23 oktober 2013). Daarnaast wordt de kantine ook
verhuurd aan een duivenveiling en aan een blaaskapel. De totale inkomsten uit
verhuur van de kantine bedragen € 2.600,- per maand. Net nu de ontwikkelingen
gunstig zijn, heeft de gemeente een faillissementsaanvraag ingediend. De
gemeente wil de kantine bovendien kopen. Kennelijk wil de gemeente door het
aanvragen van het faillissement de erfpachtovereenkomst beëindigen, de kantine
overnemen en een nieuwe sportvereniging oprichten. De gemeente heeft geen
rechtens te respecteren belang bij het aanvragen van het faillissement. Er is
sprake van misbruik van bevoegdheid door het aanvragen van het faillissement.
Er
is geen toestand te hebben opgehouden te betalen. Er is geen sprake van
pluraliteit van schuldeisers omdat met alle schuldeisers een regeling is
getroffen. Het faillissement is ten onrechte uitgesproken, aldus Ligato.
Ter
zitting in hoger beroep is – voor zover van belang – namens Ligato nog het
volgende aangevoerd. Volgens berekening van de heer [bestuurder van Ligato] zou
– na verrekening van de huurgelden voor de kantine inclusief de maand oktober –
de vordering van de gemeente nog € 21.300 bedragen. Indien de door de Lumens
Groep verschuldigde huur van € 1.700,-- per maand wordt verrekend met de
vordering die de gemeente op Ligato heeft, zou dit inhouden dat in een periode
van iets meer dan een jaar tijd de vordering van de gemeente geheel verrekend
kan zijn. Indien ook de huurgelden van de duivenveiling en de blaaskapel worden
aangewend, kan de achterstand zelfs nog sneller zijn ingelopen.
Ligato
heeft zes voetbalteams en circa 300 actieve leden. Het is juist dat de voetbalteams
tijdelijk elders gehuisvest zijn.
De
erfpachtovereenkomst met de gemeente duurt nog tot 2029.
De
huur van de kantine door de Lumens Groep loopt nog tot 1 april 2014. Aangezien
de nieuwbouw van Lumens waarschijnlijk niet tijdig klaar is, zal de kantine
naar alle waarschijnlijkheid nog een jaar langer worden gehuurd door de Lumens
Groep. Anders dan door de curator in haar verslag heeft aangegeven, loopt de
huurovereenkomst met de Lumens Groep gewoon door.
Met
de gemeente is een stappenplan opgesteld bestaande uit diverse onderdelen: een
nieuwe vereniging oprichten, financieel orde op zaken stellen en de
voetbalteams tijdelijk elders onderbrengen. Terwijl een en ander in gang werd
gesteld besloot de gemeente plotseling het faillissement aan te vragen. Het is
dus nooit verder gekomen dan stap 1. In de media zijn berichten verschenen die
erop lijken te wijzen dat de gemeente andere plannen wenst te realiseren,
waarbij Ligato in de weg zit. De gemeente heeft belang bij een sportvereniging,
omdat er een nieuwbouwwijk aan het verrijzen is op korte afstand van de door
Ligato gepachte grond.
Namens
de gemeente is ter zitting in hoger beroep d.d. 6 november – kort weergegeven –
het volgende aangevoerd. De overeenkomst tot verrekening wordt betwist. De door
Ligato overgelegde e-mail van gemeenteambtenaar [gemeente-ambtenaar] van 4 juni
2013 bevat niet voor niets de woorden: “De huur die wordt betaald is/wordt
vooralsnog in mindering gebracht op de vordering van de gemeente op LEW”. Het
woord “vooralsnog” moet worden geïnterpreteerd in combinatie met productie 3,
te weten het stappenplan, dat niet van de grond is gekomen.
Het
is niet juist dat de gemeente probeert door middel van het aanvragen van het
faillissement de kantine goedkoop te verwerven. De gemeente wil juist vastgoed
afstoten en niet worden belast met onderhoud. Er is wel gesproken met het
bestuur van Ligato, ook over de overname van de kantine. Ligato wil de kantine
echter blijven exploiteren, dus valt er niet veel te onderhandelen.
De
curator heeft – kort weergegeven – het volgende bericht in haar
faillissementsverslag. De administratie van Ligato moet nog worden onderzocht.
De huurovereenkomst zou al vóór het faillissement zijn beëindigd. De
voetbalteams van Ligato zijn ondergebracht bij andere verenigingen zodat er
geen activiteiten meer plaatsvinden.
De
kantine is in erfpacht bij Ligato. Er zijn enkele roerende zaken zoals een
drankvoorraad en voetbaltenues. Er is een klein creditsaldo en een klein bedrag
aan kasgeld.
Er
is een bedrag van € 3.250,- ingediend aan preferente vorderingen en een bedrag
van € 41.538,74 aan concurrente crediteuren door acht verschillende
crediteuren.
Tijdens
de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de curator verklaard dat de schuldenlast
inmiddels is opgelopen naar € 106.000,-, inclusief de vordering van de gemeente
die voor circa € 51.000,- is ingediend.
De
curator vindt het lastig te bepalen of de gemeente en Ligato nu wel of niet
afspraken hebben.
Oordeel
gerechtshof
Het
hof merkt allereerst het volgende op. In het kader van een
faillissementsprocedure als de onderhavige heeft te gelden, dat indien de
vorderingen van de faillissementsaanvrager (zeer) summierlijk worden
onderbouwd, de wederpartij op zijn beurt in beginsel kan volstaan met een
(zeer) summierlijke betwisting. De faillissementsprocedure leent zich niet voor
een onderzoek ten gronde.
Ligato
erkent de vordering van de gemeente tot een bedrag van € 21.300,-. Daarnaast
wordt het bestaan van andere schulden, als opgenomen in de lijst van de
curator, erkend. De vordering van de faillissementsaanvrager en de pluraliteit
van schuldeisers zijn derhalve summierlijk aannemelijk geworden.
Het
hof dient vervolgens te bepalen of er sprake is van de toestand te hebben
opgehouden te betalen. Zelfs indien rekening wordt gehouden dat het totaal aan
schulden inclusief rente en kosten lager moet worden gesteld dan € 106.000,-
omdat de gemeente geen vordering van € 51.000,- maar € 21.300,- heeft, zou toch
nog een schuldenlast van circa € 76.000,- resteren. Althans, door Ligato is
niet dan wel onvoldoende betwist dat het totaal aan overige schulden circa €
76.000,- bedraagt. Indien het hof uitgaat van de juistheid van de stelling van
Ligato dat zij inkomsten ter hoogte van € 3.300,- ontvangt, zou het Ligato
minimaal 23 maanden kosten om met genoemde inkomsten het schuldentotaal van €
76.000,- af te betalen. Daarbij is nog geen rekening gehouden met de salariskosten
van de curator. Het hof is derhalve van oordeel dat Ligato niet in staat is om
binnen een redelijke termijn alle schulden te delgen. Aan deze constatering
doet niet af dat Ligato betalingsregelingen zou hebben met een aantal
crediteuren. Immers, van belang is of binnen redelijke termijn alle schulden
kunnen worden ingelost. Zoals reeds door het hof is geconstateerd is hiervan
geen sprake. Dientengevolge is het hof van oordeel dat Ligato verkeert in de
toestand te hebben opgehouden te betalen.
In
beginsel bestaat er derhalve grond om het reeds uitgesproken faillissement te
bekrachtigen. Ligato heeft zich echter beroepen op misbruik van bevoegdheid,
als bedoeld in artikel 3:13 BW, dat van overeenkomstige toepassing is in het
faillissementsrecht.
Artikel
3:13 BW luidt:
1. Degene aan
wie een bevoegdheid toekomt, kan haar niet inroepen, voor zover hij haar
misbruikt.
2. Een
bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen
ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is
verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het
belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar
redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.
Beide
partijen zijn het erover eens dat er besprekingen plaats hebben gevonden
waarbij een stappenplan is gemaakt voor de vereniging. Dit blijkt ook uit de
door Ligato overgelegde stukken. Onderdeel van deze afspraken is – althans dit
is in beginsel niet (voldoende) door de gemeente betwist – een verrekening van
de door Ligato verschuldigde achterstallige schuld uit erfpacht met een via de
Lumens Groep door de gemeente aan Ligato verschuldigde huur voor de kantine,
een en ander zoals blijkt uit een e-mailbericht van de heer
[gemeente-ambtenaar], ambtenaar van de gemeente, die op 4 juni 2013 heeft
aangegeven dat de huur die wordt betaald vooralsnog in mindering wordt gebracht
op de vordering van de gemeente op Ligato. Dit komt ook naar voren in een ongedateerde
brief van een zekere [sectorhoofd bij de gemeente], sectorhoofd bij de gemeente
(bijlage 6 bij indieningsformulier van 23 oktober 2013). Deze regeling van
verrekening is – onbetwist door de gemeente – door Ligato nagekomen. Er is dus
kennelijk ingelopen op de schuld van Ligato aan de gemeente, met de
(voorlopige) toestemming van de gemeente als schuldeiser. Het bevreemdt het hof
op zijn minst dat de gemeente vervolgens reeds op 6 augustus – derhalve twee
maanden later – het faillissement heeft aangevraagd, terwijl daar kennelijk
geen bijzondere aanleiding toe was nu er in overleg tussen partijen tussentijds
werd verrekend. Integendeel, uit de diverse overgelegde correspondentie komt
juist een beeld naar voren waarbij het bestuur van Ligato regelmatig contact
had met de gemeente en met de Lumens Groep. In geen van de overgelegde
mailwisselingen blijkt van enige reden waarom sprake zou zijn van veranderde
omstandigheden op grond waarvan de gemeente genoodzaakt was een andere koers te
varen. Het is juist Ligato die aandringt op het schriftelijk vastleggen van
afspraken, waaronder de afspraak ten aanzien van de verrekening (zie daartoe
onder meer een e-mail d.d. 15 augustus 2013 van de heer [bestuurder van Ligato]
aan mevrouw [medewerker van de Lumens Groep] van de Lumens Groep).
Ter
zitting in hoger beroep heeft de gemeente ook geen nadere verklaring kunnen of
willen geven van de koerswijziging ten aanzien van Ligato, anders dan dat het
stappenplan niet (volledig) ten uitvoer is gebracht. De gemeente heeft echter
nagelaten te stellen dat het stappenplan door toedoen van Ligato niet naar
behoren is uitgevoerd of dat Ligato anderszins iets te verwijten valt. Het hof
beschikt zelfs in het geheel niet over informatie waaruit zou kunnen worden
afgeleid dat Ligato onwillig zou zijn uitvoering te geven aan het stappenplan
of waarom dit stappenplan zou zijn mislukt. Ook ter zitting in hoger beroep is
verder niets ter zake doende door de gemeente aangevoerd.
Het hof is van
oordeel dat het geheel van feiten en stukken onvoldoende aanleiding geeft om de
koerswijzing van de gemeente afdoende te verklaren. Dit klemt des te meer,
omdat van een overheidsorgaan als de gemeente meer nog dan van een gewone
schuldeiser zorgvuldigheid mag worden verlangd, zeker als er maatschappelijke
belangen in het spel zijn zoals die van een vereniging met 300 actieve leden.
Het hof rekent het de gemeente aan dat zij geen tekst en uitleg kan of wil
verschaffen – ondanks dat Ligato zich in hoger beroep beroept op misbruik van
bevoegdheid – over de reden dat in augustus 2013 opeens “rauwelijks” het
faillissement is aangevraagd. Dat deze aanvraag voor Ligato als een
verrassing komt, blijkt wel uit de e-mail van de heer [bestuurder van Ligato]
van 10 oktober 2013. Onder deze omstandigheden is het hof dan ook van oordeel
dat de gemeente - in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang
bij de uitoefening door de gemeente als schuldeiser en het belang van een maatschappelijk
geëngageerde sportvereniging als Ligato – die daarmee feitelijk wordt gedwongen
op te houden te bestaan – naar redelijkheid niet tot die uitoefening van haar
bevoegdheid had kunnen komen. Door het rauwelijks aanvragen van het
faillissement door de gemeente terwijl de gemeente haar vordering onvoldoende
heeft onderbouwd en bovendien haar plotselinge koerswijziging onvoldoende kan
verklaren, is naar het oordeel van het hof sprake van misbruik van bevoegdheid
door de gemeente. Om die reden dient het inleidend verzoek van de gemeente te
worden afgewezen.
Het
hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en bepalen dat de proceskosten in
beide instanties en de kosten van het faillissement voor rekening van de
gemeente komen, zoals door Ligato is verzocht. Gelet op het bovenstaande hoeven
de door Ligato genomen grieven geen bespreking meer.
