Gerechtshof: Beroep KNVB op artikel 5 lid 4 scheidsrechters CAO in strijd met goed werkgeverschap

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 20 oktober2015, ECLI:NL:GHARL:2015:7915

De KNVB heeft van de rechter (wederom) te horen gekregen dat het tot in het oneindige aangaan van tijdelijke arbeidsovereenkomsten in strijd is met richtlijn 1999/70/EG. Onder het oude recht (tot 1 juli 2015) bood artikel 7:668a lid 5 BW de mogelijkheid van de zogenaamde ketenregeling af te wijken bij CAO. In artikel 5 lid 4 van de scheidsrechters CAO wordt dat ook gedaan want daar staat dat alleen tijdelijke arbeidsovereenkomsten worden afgesloten.

In 2013 had een kantonrechter als eens geoordeeld (Rechtbank Midden-Nederland 18 december2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:7251) dat het alleen aangaan van tijdelijke arbeidsovereenkomsten in strijd is met richtlijn 1999/70/EG. In deze uitspraak wordt dat door het gerechtshof bevestigd. De zaak uit 2013 en ook deze zaak werden beoordeeld op grond van het oude arbeidsrecht. Sinds 1 juli 2015 is het leven er voor de KNVB niet gemakkelijker op geworden. Op grond van de nieuwe ketenregeling heeft een werknemer recht op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd na twee jaar (was drie) én is de mogelijkheid geschrapt om bij CAO af te wijken van de ketenregeling. Afwijking van de ketenregeling is wel mogelijk maar alleen bij Ministeriele regeling. Dat is ook gebeurd voor profvoetballers, maar niet voor (assistent) scheidsrechters. Gevolg is dan ook dat de scheidsrechters na twee jaar een contract voor onbepaalde tijd hebben en als ze geblesseerd raken bijvoorbeeld recht hebben op maximaal twee jaar doorbetaling van (een groot gedeelte van) hun loon.

Oude ketenregeling was: na drie tijdelijke contracten of na 3 jaar had de werknemer recht op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, waarbij een tussenpoos van minder dan 3 maanden de telling van het aantal contracten door liep.

red. 

Verloop procedure

Een assistent-scheidsrechter  heeft in eerste aanleg kort samengevat gevorderd de veroordeling van KNVB om assistent-scheidsrechter  op straffe van een dwangsom met onmiddellijke ingang te plaatsen op de seniorlijst, dan wel de juniorlijst en hem in te zetten als senior assistent-scheidsrechter dan wel junior assistent-scheidsrechter conform de daarvoor geldende regels, alsmede de veroordeling van KNVB tot betaling aan de assistent-scheidsrechter  van achterstallig en toekomstig salaris, wat betreft het achterstallig salaris vermeerderd met de wettelijke verhoging, alles met veroordeling van KNVB in de kosten van het geding, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.

De KNVB heeft in eerste aanleg verweer gevoerd tegen deze vorderingen, onder meer stellende dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 30 juni 2013 is geëindigd.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis het verweer van KNVB dat de arbeidsovereenkomst op 30 juni 2013 is geëindigd verworpen, maar de vorderingen van de assistent-scheidsrechter, met uitzondering van die betreffende de proceskosten, afgewezen.

Oordeel gerechtshof

In het principaal hoger beroep heeft de assistent-scheidsrechter  vijf grieven aangevoerd en toegelicht. De grieven I tot en met III keren zich tegen de afwijzing van de vordering tot plaatsing op de senior- dan wel juniorlijst. De grieven IV en V zijn gericht tegen de afwijzing van de vordering tot (door)betaling van het salaris.

Het hof ziet aanleiding om eerst de grieven I tot en met III in het incidenteel hoger beroep te behandelen.

Grief I KNVB: De arbeidsovereenkomst is op 30 juni 2013 in onderling overleg is geëindigd

Ten aanzien van grief I wijst KNVB op de op 10 december 2012 en 26 maart 2013 gevoerde functioneringsgesprekken en de ondertekening door beide partijen van de naar aanleiding van deze gesprekken opgestelde formulieren en met name een door de assistent-scheidsrechter  naar aanleiding van het laatstbedoelde gesprek gedaan tekstvoorstel. Daarnaast wijst KNVB op een aantal door partijen gewisselde e-mailberichten.

Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof, in navolging van de kantonrechter, voorop dat beide partijen tijdens de functioneringsgesprekken ervan uitgingen dat de arbeidsovereenkomst op 30 juni 2013 van rechtswege zou eindigen en verder dat de assistent-scheidsrechter reeds tijdens deze gesprekken te kennen heeft gegeven graag als (assistent-)scheidsrechter te willen blijven functioneren. Ook uit de e-mail van de assistent-scheidsrechter van 24 december 2013 moet worden opgemaakt dat hij het met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 30 juni 2013 niet eens is. Naar het oordeel van het hof betekent dit dat van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring waarin de assistent-scheidsrechter instemt met beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 30 juni 2013 niet kan worden gesproken. Grief I in het incidenteel beroep faalt dan ook.

Grief II KNVB: is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst na 1 juli 2013 voor onbepaalde tijd is doorgelopen

In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter naar aanleiding van het beroep van KNVB op het bepaalde in artikel 7:668a lid 5 (oud) BW in samenhang met artikel 5 lid 4 van de CAO verwezen naar een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 18 december 2013. In dit vonnis(gewezen tussen een andere scheidsrechter en KNVB) verwijst de kantonrechter naarde richtlijn 1999/70/EG van de Raad van de Europese Unie, waaraan als bijlage is gevoegd de Raamovereenkomst van het EVV, de UNICE en het CEEP inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van 18 maart 1999. De kantonrechter heeft in die zaak, artikel 7:668a (oud) BW ‘richtlijnconform’ interpreterend, onder meer overwogen dat de bewoordingen van artikel 7:668a lid 5 (oud) BW ruimte laten voor restrictieve interpretatie van de wettelijke mogelijkheid om bij CAO ten nadele van de werknemer af te wijken van de ketenregeling van het eerste lid. Mede gelet op de strekking van de Wet flexibiliteit en zekerheid hebben de partijen bij een CAO niet het recht om geheel af te zien van elke beperking van de in artikel 5 lid 1 van de raamovereenkomst genoemde maatregelen ter bescherming van werknemers tegen voortdurende werkonzekerheid, aldus de kantonrechter in die zaak. Mede in aanmerking genomen dat de desbetreffende scheidsrechter bijna 17 jaar aaneengesloten voor KNVB heeft gewerkt, waarvan alleen in de twee laatste arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gedurende 6½ jaar, oordeelde de kantonrechter dat het beroep van KNVB op artikel 5 lid 4 van de CAO jegens de bewuste scheidsrechter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en daarmee in strijd met goed werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:611 BW was.

In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de overwegingen uit het vonnis van 18 december 2013 met betrekking tot de uitleg van artikel 7:668a lid 5 (oud) BW overgenomen en tot de hare gemaakt. KNVB komt hiertegen in grief II in het incidenteel hoger beroep op. KNVB erkent daarbij dat er grenzen dienen te bestaan ten aanzien van de mate - zowel in aantal als in duur - waarin arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd telkenmale kunnen worden verlengd. In het geval van de assistent-scheidsrechter is echter, aldus KNVB, geen sprake van het in strijd handelen met goed werkgeverschap. Er is slechts sprake van drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met een totale looptijd van bijna 5 jaar. Volgens KNVB heeft de kantonrechter in het geval van de assistent-scheidsrechter  de grens (aanmerkelijk) te vroeg getrokken. KNVB verwijst daarbij naar een uitspraak van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 9 januari 2014, waarin is geoordeeld dat elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met in totaal een looptijd van niet meer dan 72 maanden, niet het rechtsgevolg creëert van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Naar het voorlopig oordeel van het hof is het beroep van KNVB op het bepaalde in artikel 7:668a lid 5 (oud) en artikel 5 lid 4 van de CAO ook in dit geval in strijd met goed werkgeverschap. Daarbij neemt het hof de overwegingen uit het bestreden vonnis en het daarin aangehaalde vonnis van 18 december 2013 over en maakt die tot de zijne. De assistent-scheidsrechter  is al in juli 2004 (het in het bestreden vonnis genoemde jaartal 2005 is naar het oordeel van het hof een kennelijke verschrijving, gelet op hetgeen is vermeld onder 1 in de conclusie van eis in eerste aanleg en onder 3 in de pleitnotities van mr. Knijff in eerste aanleg) als scheidsrechter in het betaald voetbal werkzaam, aanvankelijk op de C-lijst en sinds de zomer van 2007 als assistent-scheidsrechter, waarbij hij - onder meer - is opgetreden in wedstrijden in de Jupiler League. Op 1 augustus 2008 is een arbeidsovereenkomst tussen partijen gesloten. Anders dan KNVB meent, is naar het voorlopig oordeel van het hof de periode vóór 1 augustus 2008 bij de beoordeling van de vraag of KNVB in strijd met goed werkgeverschap heeft gehandeld, niet zonder belang. Weliswaar verschillen partijen van mening over de vraag of de assistent-scheidsrechter  voor 1 augustus 2008 bij KNVB in dienst was, maar zelfs als moet worden geoordeeld dat dit niet het geval is, bestond er in die periode wel een band tussen partijen. Naar het voorlopig oordeel van het hof dient de omstandigheid dat de assistent-scheidsrechter  op 30 juni 2013 al 9 jaar als (assistent) scheidsrechter voor KNVB heeft gefunctioneerd, bij de beoordeling van de zaak te worden meegewogen.

Bij het voorgaande neemt het hof mede in aanmerking dat artikel 7:668a BW met ingang van 1 juli 2015 is gewijzigd. Hoewel het geschil dient te worden beoordeeld aan de hand van de tot 1 juli 2015 geldende wettekst, acht het hof het niet zonder belang dat in het op 1 juli 2015 in werking getreden artikel de vrijheid van CAO-partijen om af te wijken van de ketenregeling in duur is beperkt tot ten hoogste 48 maanden, aanzienlijk korter dan de hiervoor genoemde 9 jaren en ook korter dan de bijna 5 jaren, die de assistent-scheidsrechter  op basis van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd voor KNVB heeft gewerkt. Daarnaast moet uit de overeenkomst of regeling blijken dat voor bij die overeenkomst of regeling te bepalen functies of functiegroepen de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering deze verlenging of verhoging vereist. In de als bijlage bij de Richtlijn gevoegde Raamovereenkomst wordt ook reeds gesproken over het vaststellen van objectieve redenen die een vernieuwing van overeenkomsten voor bepaalde tijd of arbeidsverhoudingen. In dat kader heeft KNVB (slechts) gewezen op de gewenste flexibiliteit in de doorgroei van (assistent-)scheidsrechters. Waarom dit doel niet zou kunnen worden bereikt door opzegging van met oudere scheidsrechters gesloten arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, maakt KNVB niet duidelijk. Grief II in het incidenteel beroep is dan ook vergeefs voorgedragen.

Uit het voorgaande vloeit voort dat naar het voorlopig oordeel van het hof sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat deze niet op 30 juni 2013 is geëindigd. De grieven in het principaal hoger beroep zullen mede in dat licht moeten worden beoordeeld.

In de grieven I tot en met III klaagt de assistent-scheidsrechter  over het oordeel van de kantonrechter:

- dat de door hem gevorderde plaatsing op de senior- dan wel juniorlijst niet toewijsbaar is, nu die plaatsing niet alleen afhankelijk is van de fitheid en inzetbaarheid van de assistent-scheidsrechter  zelf, maar ook verband houdt met de zogenaamde “rankings”,

- dat niet vast staat dat er ruimte voor plaatsing van de assistent-scheidsrechter  op een lijst is en

- dat rekening dient te worden gehouden met de positie en belangen van derden.

De grieven slagen. Tussen partijen staat vast dat de assistent-scheidsrechter  op grond van de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst de functie van senior assistent-scheidsrechter bekleedde. Weliswaar raakte de assistent-scheidsrechter  in het voorjaar van 2012 en opnieuw op 26 maart 2013 geblesseerd, maar niet weersproken is dat hij op 29 juli 2013 met goed gevolg een conditietest heeft afgelegd en dat hij, in ieder geval met ingang van die datum, weer in staat was de werkzaamheden als senior assistent-scheidsrechter te hervatten. De omstandigheid dat KNVB, uitgaande van de veronderstelling dat de arbeidsovereenkomst met de assistent-scheidsrechter  op 30 juni 2013 was geëindigd, (een) ander(en) in de plaats van de assistent-scheidsrechter  op de seniorlijst heeft geplaatst, dient voor rekening van KNVB te blijven. Daarnaast wordt overwogen dat in de gesprekken tussen de assistent-scheidsrechter  en [persoon 1] van KNVB door laatstgenoemde is aangegeven dat de assistent-scheidsrechter  een uitzonderingspositie toekomt en een toezegging tot promotie (naar de seniorlijst) had. De gevorderde plaatsing op de seniorlijst zal dan ook worden toegewezen, met dien verstande dat de gevorderde dwangsom zal worden gesteld op € 1.000,- per dag met een maximum van € 25.000,-.

De assistent-scheidsrechter  vordert voorts dat hij zal worden ingezet als voorheen, te weten als assistent-scheidsrechter tijdens minimaal 36 wedstrijden, waarvan ten minste 25 in de eredivisie. Volgens de assistent-scheidsrechter wil hij voorkomen dat hij door KNVB als dwarsligger wordt gezien en dat hem een onaantrekkelijk wedstrijdpakket wordt aangeboden. KNVB heeft in eerste aanleg op dit punt aangevoerd dat geen van de assistent-scheidsrechters aanspraak kan maken op een bepaald aantal wedstrijden en dat indeling bij wedstrijden is voorbehouden aan de technische staf, waarbij van belang zijn het prestatieniveau en de fitheid van de desbetreffende assistent-scheidsrechter en het aantal beschikbare wedstrijden. Naar het oordeel van het hof is de vrees van de assistent-scheidsrechter  dat KNVB hem in de toekomst een onaantrekkelijk pakket zal aanbieden onvoldoende om deze vordering in het kader van een voorlopige voorziening toe te wijzen. In de eerste plaats is niet zeker dat KNVB de assistent-scheidsrechter  een onaantrekkelijk pakket zal aanbieden en in de tweede plaats is het hof van oordeel dat KNVB een zekere mate van vrijheid toekomt in de wijze waarop zij (assistent-)scheidsrechters wenst in te zetten. Dit deel van de vordering zal dan ook worden afgewezen.

In de grieven IV en V komt de assistent-scheidsrechter  op tegen de afwijzing door de kantonrechter van zijn vordering tot betaling van achterstallig en toekomstig salaris. De assistent-scheidsrechter  vordert dat KNVB wordt veroordeeld om hem een bedrag van € 35.682,73 uit te betalen. De assistent-scheidsrechter  heeft, zo stelt hij, in de periode na 30 juni 2013 voor de wedstrijden, die (mede) door hem zijn geleid slechts een vrijwilligersvergoeding betaald gekregen en hij zou als hij voor die wedstrijden als senior assistent-scheidsrechter zou zijn beloond, € 40.471,03 meer hebben ontvangen dan hij nu betaald heeft gekregen.

Met betrekking tot een vordering in kort geding, bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal niet alleen moeten onderzoeken of de vordering voldoende aannemelijk is, maar ook – kort gezegd – of er een spoedeisend belang bij toewijzing bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van de partijen mede (als één van de voor toewijsbaarheid in aanmerking te nemen factoren) het restitutierisico zal hebben te betrekken.

Nu, naar het voorlopig oordeel van het hof, de arbeidsovereenkomst met de assistent-scheidsrechter ook na 30 juni 2013 is blijven doorlopen, had KNVB hem conform zijn functie als senior assistent-scheidsrechter dienen uit te betalen. De hoogte van het gevorderde bedrag is door KNVB niet bestreden. De assistent-scheidsrechter heeft bij toewijzing een voldoende spoedeisend belang. Van enig restitutierisico is weliswaar sprake, maar naar het oordeel van het hof weegt het belang van de assistent-scheidsrechter bij toewijzing van dit deel van zijn vordering zwaarder. Dit betekent dat de vordering zal worden toegewezen. Ook de gevorderde wettelijke verhoging is toewijsbaar, zij het dat het hof in de omstandigheden van het geval aanleiding ziet deze te matigen tot 10%. De gevorderde wettelijke rente is, als door KNVB niet weersproken, toewijsbaar.

Met betrekking tot de gevorderde doorbetaling van het gebruikelijke salaris zal het hof KNVB veroordelen om aan de assistent-scheidsrechter  te voldoen de hem op grond van de arbeidsovereenkomst toekomende bedragen, rekening houdende met de door de assistent-scheidsrechter  gearbitreerde wedstrijden en bijgewoonde bijeenkomsten. Ook ten aanzien van deze vordering weegt het belang van de assistent-scheidsrechter  zwaarder dan het restitutierisico dat KNVB loopt.

Nu een groot deel van de vorderingen van de assistent-scheidsrechter  toewijsbaar zijn, is KNVB in eerste aanleg terecht veroordeeld in de kosten van het geding. Grief IV in het incidenteel hoger beroep faalt dan ook. Als de in het principaal hoger beroep grotendeels en in het incidenteel hoger beroep geheel in het ongelijk gestelde partij zal KNVB tevens worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide hoger beroepen. De vorderingen tot voldoening van nakosten en van wettelijke rente zijn, als niet weersproken, eveneens toewijsbaar. De kosten van het geding in het principaal hoger beroep worden begroot op € 808,13 aan verschotten (€ 97,13 aan dagvaardingskosten en € 711,- aan griffierecht) en € 1.158,- (tarief III 1 punt) aan salaris conform het liquidatietarief. De kosten in het incidenteel hoger beroep zullen worden begroot op € 579,- (tarief III ½ punt) aan salaris conform het liquidatietarief.