De voorzieningenrechter oordeelt dat de
vernieuwbouw van ijsstadion Thialf terecht is gegund aan Ballast Nedam. Als
Thialf de bouwopdracht geeft, dan zal Ballast Nedam deze uitvoeren. De
provincie Fryslan stelde daarvoor een
bugdet van 39 miljoen euro exclusief BTW beschikbaar. De voorzieningenrechter
wijst de bezwaren van de eisende partijen af. Ook moeten zij de proceskosten
betalen.
Aanleiding
Thialf kondigde eind 2013 een
aanbesteding aan van de vernieuwbouw van het ijsstadion Thialf. Van de vijf
bedrijven die zich inschreven, verklaarde Thialf één ongeldig. Uit vier
bedrijven wees Thialf Ballast Nedam aan als winnaar van de
aanbestedingsprocedure. De drie overgebleven aannemingsbedrijven of combinaties
daarvan, hebben de gunning door de voorzieningenrechter laten toetsen.
Bron: rechtspraak.nl
Samenvatting
INLEIDING
Er heeft een voorbereidende
zitting plaatsgevonden op 13 februari 2014, naar aanleiding daarvan is een beschikking
ten aanzien van het verloop van de procedure gegeven op 21 februari 2014. De mondelinge
behandeling in alle zaken heeft plaatsgevonden op 6 maart
2014.
De nu gegeven uitspraak
is een zakelijke samenvatting van de vonnissen
RECHTSOVERWEGINGEN
Thialf heeft een aanbesteding
aangekondigd van een ingrijpende vernieuwbouw van het ijsstadion en wat daarbij
hoort. Het is een groot project, Thialf heeft daarvoor een budget beschikbaar van
39 miljoen euro excl. BTW. Dat budget is ter beschikking gesteld door de Provincie
Fryslân; de Europese Commissie heeft op 18 december 2013 geoordeeld dat daarmee
geen ongeoorloofde overheidssteun werd verleend.
Na selectie door Thialf
van vijf aannemersbedrijven of combinaties daarvan, hebben die vijf ingeschreven
op deze aanbesteding. Thialf heeft één inschrijving ongeldig verklaard, en van de
vier resterende één winnaar aangewezen. In aanbestedingsrechtelijke termen: Thialf
heeft Ballast Nedam de opdracht voorlopig gegund. De drie overige (combinaties
van) aannemersbedrijven had daarna de mogelijkheid die voorlopige gunning door de
voorzieningenrechter te laten toetsen. Alledrie hebben dat gedaan, met deze procedures.
Totdat daarop door de voorzieningenrechter is beslist, is het Thialf niet toegestaan
een definitieve gunningsbeslissing te nemen.
De drie partijen hebben
bezwaren tegen de voorlopige gunningsbeslissing. De voorzieningenrechter toetst
- kort gezegd - of de regels van het aanbestedingsrecht zijn gevolgd. Daarbij worden
de bezwaren beoordeeld op basis van de algemene regels zoals die zijn neergelegd
in de Aanbestedingswet 2012, en op basis van het inhoudelijke kader dat in deze
zaak geldt. Thialf heeft in haar Programma van Eisen soms heel precies en soms meer
algemeen aangegeven wat de omvang van de opdracht is. Anders gezegd, wat zij aan
eisen en wensen heeft bij de vernieuwbouw. In de Aanbestedingsleidraad heeft Thialf
aangegeven welke informatie zij van een inschrijver wil hebben en op welke wijze
zij inschrijvingen zal beoordelen.
Dit geheel vormt het toetsingskader
voor de voorzieningenrechter.
Thialf heeft - om een voorbeeld
te noemen - niet de eis gesteld dat de aannemer die het werk mag gaan uitvoeren
uit Fryslân komt. Dat zou zij ook niet hebben mogen eisen, omdat het aanbestedingsrecht
dat verbiedt. De voorzieningenrechter kan en mag dat dan ook niet in de beoordeling
betrekken.
De bezwaren van de eisende
partijen laten zich als volgt samenvatten.
Allereerst is aan de orde
gesteld dat door de benoeming van een vierde lid van de Raad van Commissarissen
van Thialf die eerder directeur van Ballast Nedam is geweest, en nadien ook nog
intensief met Ballast Nedam heeft samengewerkt, in elk geval de schijn is gewekt
dat er sprake is van belangenverstrengeling. Dat geldt nog temeer omdat die vierde
commissaris ook bij de voorlopige gunningsbeslissing is betrokken.
Daar komt dan nog bij dat
Thialf geen gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid om Ballast Nedam uit te sluiten terwijl
dat bedrijf ernstige beroepsfouten heeft gemaakt door steekpenningen te betalen
om in het buitenland bouwopdrachten te krijgen. Dat staat vast omdat Ballast Nedam hiervoor
een schikking met het Openbaar Ministerie heeft getroffen.
Thialf moet alle relevante
redenen opgeven waarom Ballast Nedam wel, en de verliezer de opdracht niet zou
moeten krijgen. Een tweede
bezwaar is dat Thialf die
afwijzing onvoldoende heeft gemotiveerd, en dat daarom alsnog zou moeten doen. Partijen
zouden die nadere motivering dan moeten kunnen beoordelen, en zo nodig opnieuw
de gang naar de kort gedingrechter moeten kunnen maken. In de tussentijd mag Thialf
dan geen definitieve gunningsbeslissing nemen.
Een derde bezwaar is dat
Thialf delen van de inschrijvingen onjuist heeft beoordeeld. Er zijn aspecten zwaarder
beoordeeld dan had gemogen, Thialf heeft kennelijk niet consequent beoordeeld, en
Thialf heeft anders beoordeeld dan zij op voorhand in haar Aanbestedingsleidraad
heeft aangekondigd, zo stellen eisende partijen. Dat zou tot een nieuwe beoordeling
moeten leiden - door een nieuwe beoordelingscommissie -, waarbij ook weer geldt
dat partijen dan eerst weer die beoordeling zelf zouden moeten kunnen afwegen, zo
nodig opnieuw de zaak aan de kort gedingrechter zouden moeten kunnen voorleggen
en Thialf op de uitslag daarvan zal moeten wachten.
Een vierde bezwaar is dat
Thialf dermate grote fouten heeft gemaakt bij deze aanbesteding, dat daarop geen
eerlijke gunningsbeslissing gebaseerd kan worden. Om die reden zou de hele aanbesteding
opnieuw gedaan moeten worden, zo stellen de eisende partijen.
De kern van de beslissing
in alle zaken is, dat deze bezwaren naar mijn voorlopig oordeel geen hout snijden.
Allereerst het punt van
de belangenverstrengeling. Feit is dat het vierde lid van de Raad van Commissarissen van Thialf
veertien jaar geleden directielid is geweest van één van de bedrijven in
het Ballast Nedam-concern. Feit is ook dat die vierde commissaris in zijn huidige hoofdbetrekking – hij is
directeur van vervoersmaatschappij Arriva - projecten uitvoert – de bouw van of onderzoek naar
infrastructurele werken - waarbij Ballast Nedam betrokken is. Nu er zoveel tijd
ligt tussen de beëindiging van een directiefunctie van een Ballast Nedam-bedrijf en het starten
als lid van Thialfs Raad van Commissarissen maakt dat daarin - zonder bijkomende feiten of omstandigheden
- redelijkerwijs geen schijn van partijdigheid kan worden gezien. Het zakelijke
contact tussen Arriva en Ballast Nedam als hiervoor genoemd levert ook niet zo'n grond
op, al niet omdat gesteld noch gebleken is dat Arriva uitsluitend met Ballast
Nedam werkt. En voor dergelijke projecten is contact tussen Arriva en bouwbedrijven
voor de hand liggend.
De stelling van Jorritsma
cs dat Ballast Nedam ernstige beroepsfouten heeft gemaakt door steekpenningen te
betalen is juist. Daarbij geldt echter dat die fouten dateren van de periode 1996-2003. Ernstige fouten
langer dan vier jaar geleden gemaakt mogen wettelijk niet automatisch tot uitsluiting
leiden, en de Gids Proportionaliteit roept op tot behoedzame toepassing van gekozen
uitsluiting voor oudere ernstige fouten. Dat Thialf hieraan geen negatieve gevolgen
voor Ballast Nedam heeft verbonden is naar voorlopig oordeel terecht, en de samenstelling
van de Raad van Commissarissen staat daar los van. Overigens moet gezegd worden
dat ook Jorritsma zelf geen onbevlekt blazoen heeft, blijkens een boete die haar
in 2001 door de (toenmalige) NMA voor vergelijkbare ernstige beroepsfouten is opgelegd.
De voorlopige gunningsbeslissing
is - naar Thialf onvoldoende gemotiveerd weersproken heeft gesteld - op 29 november
2013 door de beoordelingscommissie vastgesteld. Dat is weliswaar voorgelegd aan
de Raad van Commissarissen, maar gesteld noch gebleken is dat de voorlopige gunningsbeslissing
nadien is gewijzigd. Ook hierin is dan ook geen (schijn van) belangenverstrengeling
te vinden.
Conclusie is dat de positie
van het vierde lid van de Raad van Commissarissen van Thialf in deze aanbestedingsprocedure
niet leidt tot een schending van het transparantiebeginsel. Naar objectieve maatstaven
is van schijn van belangenverstrengeling geen sprake.
Dan het aspect van de motivering.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat Thialf met de motivering die zij heeft
gegeven in de brieven van 20 december 2013 en 10 ofwel 14 januari 2014 de grenzen heeft opgezocht
van wat een voldoende motivering voor een voorlopige gunningsbeslissing is. Zij
gaf daarin weliswaar alle redenen voor de afwijzing van de betrokken inschrijver en
de kenmerken en voordelen van de inschrijving van Ballast Nedam, maar zij deed dat dermate schraal, dat álle partijen
om een nadere toelichting vroegen, maar die niet kregen. De toelichting die bij
de mondelinge behandeling is gegeven is naar voorlopig oordeel geen uitbreiding
aan de redenen van afwijzing, en wijkt ook niet af van de eerder opgegeven redenen,
al gaf het de partijen en ook de voorzieningenrechter duidelijker inzicht in de
afwijzing. Het is niet uitgesloten dat wanneer deze nadere toelichting eerder zou
zijn gegeven, partijen een andere inschatting over het aanvechten van de winnende
inschrijving zouden hebben gemaakt. Als dat juist zou zijn, heeft Thialf deze vertraging
aan haar eigen opstelling te wijten. Schraal, maar voldoende te noemen, en om die
reden is er geen grond voor een nadere motivering.
Is een andere beoordeling
gemaakt dan was aangekondigd, en zijn de beoordelingen juist? De voorzieningenrechter
stelt hierbij voorop dat er een aanzienlijk pakket eisen en wensen voor de vernieuwbouw door
Thialf zijn vastgelegd in het Programma van Eisen. Voor zover partijen dat nu te weinig
concreet vinden, kan hen dat niet meer baten. Door mee te doen met de inschrijving
hebben zij dit Programma van Eisen geaccepteerd. Zij hebben daarna ook nog ruim
de gelegenheid gehad en genomen om nadere vragen te stellen en suggesties voor aanpassingen
te doen. Thialf heeft daarop met vier zogeheten Nota's van Inlichtingen gereageerd,
en zo laten weten wat haar standpunt ten aanzien van die vragen en suggesties
was.
Dat het Schetsontwerp zoals
dat door Thialf is gevraagd meer omvatte dan doorgaans in een schetsontwerp aan
detaillering wordt gevraagd, is daarmee ook gegeven.
En juist een aspect als
'hoe komt het publiek van de entree op de tribunes' is - anders dan VolkerWessels stelt - geen
ondergeschikt punt dat in dit stadium nog geen uitwerking behoefde. Zij had daarin
inzicht moeten verschaffen, ook al in dit schetsontwerp.
Thialf heeft per beoordelingscriterium
aangegeven waar de grond daarvoor gevonden kan worden in het Programma van Eisen.
Dat is door geen van de partijen weersproken. Bij de weging van de beoordeling
- welk cijfer wordt eraan toegekend - is de beoordelingscommissie vrij. De voorzieningenrechter
kan daarin alleen treden, wanneer er een beoordeling wordt gegeven die redelijkerwijs
niet kan worden gegeven. Wanneer een punt als zeer slecht zou worden beschreven,
en er wordt een 10 toegekend, is dat onbegrijpelijk. Dat doet zich bij geen van
de beoordeelde onderdelen voor.
Niet-onjuist is de beoordeling
dat de gevel zoals Jorritsma cs die zou willen realiseren niet onderhoudsvrij is.
Dat zit hem niet in het gekozen materiaal (Siberisch lariks), maar in de kolommen
die voor de gevel worden geplaatst en daarmee onderhoud van de achterliggende pui
bemoeilijken.
In de verschillende vonnissen
wordt op meer detailpunten ingegaan.
Eén punt is in deze procedures
in het bijzonder onderzocht. Twee partijen stelden dat de beoordelingscommissie
het onderdeel energiebesparing onjuist zou hebben beoordeeld. Vast staat dat door
Jorritsma cs in de inschrijving expliciet een te realiseren besparing is opgenomen
zonder een bijkomend aspect (ESCo), maar uit het onderzoek op de zitting is voorshands
komen vast te staan dat de juistheid van die bewering bij de inschrijving onvoldoende
is onderbouwd. Het rapport zoals zich dat bij de gedingstukken bevindt, is niet
bij de inschrijving overgelegd.
Ten aanzien van VolkerWessels
geldt dat uit de inschrijving zelf naar voorlopig oordeel al onvoldoende blijkt
of de besparing zonder ESCo wordt behaald, maar als daaraan al voorbij wordt gegaan,
geldt ook daar dat dat aspect bij de inschrijving onvoldoende is onderbouwd.
Friso cs stelde juist
dat energiebesparing geen beoordelingsonderdeel meer was. De Derde Nota van Inlichtingen
heeft de aanbestedingsstukken op dit punt gewijzigd, maar ook daarmee bleef energiebesparing
een belangrijke wens die bij de beoordeling kon worden betrokken. Friso heeft uitdrukkelijk
erkend dat zij met haar ontwerp de gewenste energiebesparing niet kon realiseren.
De conclusie moet dan ook
zijn dat de beoordeling en de wijze van beoordeling de toets der kritiek naar voorlopig
oordeel kan doorstaan.
Uit het vorenstaande volgt
dat er bij de beoordeling en de motivering in deze aanbesteding geen dusdanig ernstige
fouten zijn gemaakt, dat op basis van deze aanbesteding geen geldige beslissing
kan worden genomen. Alleen dat al staat aan een heraanbesteding in de weg. Die vordering
is dan ook niet toewijsbaar.
Ten slotte is door één
van de eisende partijen nog gevorderd dat de voorzieningenrechter Thialf zou moeten
verbieden een definitieve gunningsbeslissing te geven totdat de appeltermijn van
dit vonnis zou zijn verstreken of totdat in hoger beroep zou zijn geoordeeld.
Ook die vordering zal worden
afgewezen. Het aanbestedingsrecht zit zo in elkaar, dat een verliezende inschrijver
de voorlopige gunningsbeslissing kan aanvechten bij de kort gedingrechter. Die kan
daarop – zeker als partijen meewerken – binnen een korte termijn de partijen daarover
horen en een voorlopige oordeel geven. Dan moet er voor iedereen duidelijkheid zijn.
Afwachten op een beslissing van het gerechtshof of misschien zelfs de Hoge Raad
verdraagt zich niet met dit systeem dat er binnen korte tijd duidelijkheid moet
kunnen zijn.
Ballast Nedam is toegelaten
als tussenkomende partij. Zij heeft nog gevorderd dat Thialf – wanneer zij de opdracht
nog zou willen geven – die opdracht alleen aan Ballast Nedam zou moeten gunnen. Nu er naar objectieve
maatstaven geen sprake is van schijn van partijdigheid, de klachten
over de motivering en de beoordeling zijn verworpen en er geen sprake kan zijn van
een nieuwe aanbesteding, trek ik de conclusie dat Thialf op goede gronden Ballast
Nedam als winnaar van deze aanbesteding heeft aangewezen. Wanneer Thialf de opdracht op basis
van deze aanbestedingsprocedure nog wil geven, zal zij die aan Ballast Nedam moeten geven.
De eisende partijen zullen
als de in het ongelijk te stellen partijen in de proceskosten van Thialf en Ballast
Nedam worden veroordeeld. De kosten van het incident zullen op na te melden wijze
worden gecompenseerd, omdat Ballast Nedam aanspraak op de haar toekomende kostenvergoeding
heeft prijsgegeven.
DE BESLISSING LUIDT IN ALLEDRIE DE ZAKEN DAN ALS VOLGT:
De voorzieningenrechter,
in het incident
- staat de tussenkomst van Ballast Nedam toe;
- compenseert de kosten van het incident aldus, dat
iedere partij de eigen kosten draagt;
in de hoofdzaak
- wijst de vorderingen van Jorritsma/Dijkstra Draisma,
VolkerWessels c.q. Friso/Van Wijnen af;
- gebiedt Thialf om de opdracht te gunnen aan Ballast
Nedam, voor zover Thialf op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure nog
steeds tot gunning van de opdracht wenst over te gaan;
- veroordeelt die eisende partijen elk in de kosten
van deze procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van zowel
Thialf
als Ballast Nedam vastgesteld
op EUR 1.424,--, te vermeerderen met de wettelijke
nakosten en in voorkomend geval in de wettelijke rente over deze proceskosten;
- verklaart het gebod aan Thialf en de proceskostenveroordelingen
ten laste van de eisende partijen uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het door Ballast Nedam meer of anders gevorderde
af.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten