donderdag 10 september 2015

Bestuur VV Young Boys aansprakelijk wegens onbehoorlijke taakvervulling art. 2:9 BW door frauduleuze boekhouding

Daar waar in een eerdere procedure twee oud bestuurders van V.V. Young Boys door een geslaagd beroep op artikel 1:88 lid 1 sub c BW hun borgstelling konden vernietigen, loopt het in deze procedure slechter voor ze af. De eerdere procedure werd aangespannen door een individuele geldverstrekker die de bestuurders aansprak op grond van de borgstellingsovereenkomst die de bestuurders waren aangegaan met de geldverstrekker voor de schulden van de vereniging. Die uitspraak is HIER te vinden.
De onderstaande procedure werd aangespannen door de curator wegens onrechtmatige benadeling van de schuldeisers door oud bestuurders van VV Young Boys.

......................................................


De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid V.V. Young Boys (hierna: de vereniging) is een voetbalclub in [adres]. Zij is in 2004 ontstaan als opvolger van de voetbalvereniging HFC Spaarnestad. De vereniging begon in 2004 met één eerste heren senioren elftal in de zaterdagcompetitie van de KNVB, in de vijfde klasse. In het seizoen 2006/2007 of 2007/2008 is de vereniging begonnen met A1 en B1 junioren. In het seizoen 2009/2010 is de vereniging gestart met een elftal junioren C1, pupillen D1 en drie senioren heren elftallen op zondag. In 2010 bereikte het eerste heren senioren elftal de landelijke hoofdklasse.
Volgens het register van de Kamer van Koophandel zijn sinds 2004 de volgende personen statutair bestuurder geweest van de vereniging:

Naam
Functie
Datum in functie
Datum uit functie
[A.]
voorzitter
17 mei 2004
16 februari 2007
[gedaagde2]
secretaris
1 juli 2004
1 september 2009
[gedaagde4]
penningmeester
penningmeester
10 augustus 2004
21 oktober 2008
24 april 2006
1 september 2009
[gedaagde1]
voorzitter
16 februari 2007
7 januari 2011
[gedaagde5]
penningmeester
secretaris/penningmeester
23 februari 2007
7 januari 2011
15 oktober 2008
10 oktober 2011
[gedaagde3]
secretaris/penningmeester
voorzitter
1 april 2010
7 januari 2011
7 januari 2011
10 oktober 2011
[gedaagde6]
bestuurslid
27 juni 2008
1 oktober 2009

Op 25 september 2008 is de Stichting Topsport Young Boys opgericht, met het doel daarin de betaalde spelers en trainers van de vereniging administratief onder te brengen. Dat laatste is niet gebeurd.
Op 29 september 2010 is de belastingdienst een fiscaal boekenonderzoek gestart over de voetbalseizoenen 2005/2006 tot en met 2010/2011. De belastingdienst heeft in haar rapport van 29 februari 2012 (met betrekking tot loonbelasting) en haar concept-rapport van 22 maart 2012 (met betrekking tot omzetbelasting) geconstateerd dat de vereniging in de betreffende periode een onvolledige administratie heeft gevoerd, dat inkomsten uit kantine-exploitatie, sponsorbijdragen en verkoop van entreekaarten niet of nauwelijks werden bijgehouden en dat de vereniging nooit aangifte omzetbelasting en loonbelasting heeft gedaan. Daarop heeft de belastingdienst naheffingsaanslagen opgelegd tot een bedrag van € 101.427,00 (inclusief rente en boete) ter zake van omzetbelasting en van € 2.129.900,00 ter zake van loonbelasting. Tegen de aanslagen is bezwaar gemaakt. Met betrekking tot de naheffingsaanslag omzetbelasting heeft de belastingdienst bericht twee correcties te zullen aanbrengen ter grootte van in totaal € 2.394,00, de heffingsrente te beperken tot aan datum faillissement en de boete met 10% te zullen verminderen.
Er zijn door de belastingdienst nimmer aanslagen voor vennootschapsbelasting opgelegd.
Vanaf maart 2010 werden in de bestuurskamer van de vereniging pokeravonden gehouden. In de nacht van 5 op 6 oktober 2011 heeft de politie een inval gedaan in het pand van de vereniging en aldaar in de bestuurskamer dertien personen aangehouden, waaronder [gedaagde2] en [gedaagde7]. [gedaagde2] en [gedaagde7] zijn door het Openbaar Ministerie vervolgd voor het organiseren van de pokeravonden en het witwassen van de pokeropbrengsten. De rechtbank heeft [gedaagde2] onherroepelijk veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden met een proeftijd van drie jaar en 240 uur taakstraf wegens het medeplegen van het organiseren van pokerwedstrijden bij de vereniging, het witwassen van de pokeropbrengsten en overtreding van de Opiumwet. [gedaagde7] is veroordeeld tot dertig maanden gevangenisstraf waarvan zes maanden voorwaardelijk wegens het organiseren van pokerwedstrijden, het medeplegen van gewoontewitwassen (pokeropbrengsten) en afpersing. [gedaagde7] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis.
Op 8 oktober 2011 is het zittende bestuur in een bijzondere algemene ledenvergadering afgezet en is een interim bestuur benoemd. Op 30 maart 2012 heeft het interim bestuur het faillissement van de vereniging aangevraagd. Als oorzaak van de financiële problemen van de vereniging heeft het bestuur bij haar aanvraag tot faillietverklaring de volgende schriftelijke verklaring overgelegd:
“Oorzaak financiële problemen van Young Boys
In de nacht van 5 op 6 oktober is er een inval van de politie geweest in het clubhuis van Young Boys.
Er werd geconstateerd door de politie dat er regelmatig illegaal gegokt werd.
Hierna is in een openbare ledenvergadering het toen zittende bestuur afgezet en een nieuw bestuur interim gekozen door de leden.
Er resen grote problemen:
Het grootste gedeelte van de sponsors weigerden hun sponsorbijdrage te doen zodat het enige geld wat binnenkwam feitelijk de bar-omzet was.
Bezoekersaantallen liepen terug.
De motivatie bij een gedeelte (niet allen) van de voetballers was beneden peil.
De motivatie bij een gedeelte (niet allen) van de trainers was beneden peil
Op een gegeven moment moest er een busreis komen voor een team die ver weg moest spelen terwijl het geld daarvoor gewoon er niet was.
Op een gegeven moment konden wij onze crediteuren niet meer rustig houden en zijn wij helaas genoodzaakt het faillissement aan te vragen.”
Bij vonnis van 3 april 2012 van deze rechtbank is Young Boys in staat van faillissement verklaard. Mr. A.G. Moeijes is thans curator.

De vordering
Primair
De curator vordert primair voor recht te verklaren dat gedaagden sub 1 tot en met 7 uit hoofde van het bepaalde in artikel 2:50a BW juncto artikel 2:138 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden van de gefailleerde vereniging V.V. Young Boys.

Subsidiair
De curator vordert voor recht te verklaren dat gedaagden sub 1 tot en met 7 jegens de gezamenlijke schuldeisers van de vereniging V.V. Young Boys onrechtmatig hebben gehandeld als in het lichaam van de dagvaarding is omschreven, en uit dien hoofde hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die als gevolg van dit onrechtmatig handelen bij de gezamenlijke schuldeisers is opgekomen;


De onderbouwing door de curator
Primaire vordering
De curator legt – beknopt weergegeven – primair het volgende aan zijn vordering ten grondslag:
a.      gedaagden 1 tot en met 6 zijn, in verschillende perioden, bestuursleden geweest van de vereniging;
b.     [gedaagde7] was feitelijk leidinggevende van de vereniging;
c.      de vereniging heeft sinds haar bestaan geen, althans een gebrekkige en onvolledige administratie bijgehouden van haar inkomsten uit de kantine-exploitatie, sponsorbijdragen en de verkoop van entreekaarten. Daarnaast heeft de vereniging nooit aangifte gedaan voor de omzetbelasting en nooit omzetbelasting afgedragen. Daartoe was de vereniging wel gehouden, omdat sprake is van een commerciële vereniging. Dit handelen is in strijd met artikel 2:10 Burgerlijk Wetboek (BW), artikel 52 Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (AWR) en artikel 35 Wet op de Omzetbelasting 1968 (OB);
d.     gedaagden hebben voorts handelingen verricht (of toegestaan), waarvan elke redelijk handelend bestuurder zich zou hebben onthouden;
e.      met het onder c. en d. bedoelde handelen hebben gedaagden zich schuldig gemaakt aan onbehoorlijk bestuur;
f.      op grond van artikel 2:50a juncto 2:138 lid 1, lid 2, lid 3 en (ten aanzien van [gedaagde7]) lid 7 BW zijn gedaagden hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden van de vereniging, voor zover deze schulden niet door vereffening van de baten kunnen worden voldaan.

Subsidiaire vordering
Subsidiair legt de curator aan zijn vordering ten grondslag dat gedaagden op de hiervoor onder c. en d. bedoelde wijze onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers in de zin van artikel 6:162 BW juncto 2:9 BW, en dat de daaruit voortvloeiende schade gelijk te stellen is aan het faillissementstekort. De subsidiaire vordering onder 4 strekt tot het verkrijgen van een verklaring van recht dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van de vereniging. Gelet op het feit dat het hier een kwestie van externe aansprakelijkheid betreft en de curator zich primair op het standpunt stelt dat gedaagden op grond van artikel 2:50 a BW juncto 2:138 BW aansprakelijk zijn voor de boedelschuld, begrijpt de rechtbank de grondslag van de vordering aldus dat de curator ook ten aanzien van de subsidiaire vorderingen sub 5 en 6 externe aansprakelijkheid als uitgangspunt heeft genomen. De rechtbank gaat er van uit dat ook van die vorderingen de grondslag derhalve artikel 6:162 BW is, waarbij de norm voor aansprakelijkheid wordt ingekleurd door het bepaalde in artikel 2:9 BW.

Oordeel van de rechtbank
Primaire vordering
De curator baseert zijn primaire vordering op de stelling dat in het onderhavige geval artikel 2:138 BW van toepassing is. Hij verwijst in dit kader naar artikel 2:50a BW dat bepaalt dat artikel 2:138 BW van toepassing is in geval van faillissement van een vereniging waarvan de statuten zijn opgenomen in een notariële akte en die aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen.
Naar het oordeel van de rechtbank had het op de weg van de curator gelegen zijn standpunt dat sprake is van een aan vennootschapsbelasting onderworpen vereniging, nader te onderbouwen. Nu hij dat heeft nagelaten, concludeert de rechtbank dat de curator niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. De rechtbank verwerpt dan ook het beroep op artikel 2:50a BW juncto 2:138 BW, zonder dat plaats is voor bewijslevering.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de primaire grondslag van de vordering faalt.

Subsidiaire vordering
De curator legt aan deze vordering ten grondslag dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van de vereniging door zodanig wanbeleid te plegen dat dit leidde tot een faillissement waarin sprake is van een faillissementstekort. Hij stelt dat gedaagden de gezamenlijke schuldeisers aldus benadeeld hebben en dat daarom sprake is van onrechtmatig handelen in de zin van artikel 6:162 BW juncto artikel 2:9 BW.

Juridisch kader
Bij de beoordeling van de subsidiaire vordering is in de eerste plaats van belang dat de curator gedaagden verwijt dat door hun toedoen de gezamenlijke schuldeisers zijn benadeeld, in die zin dat zij hun vorderingen niet (geheel) betaald zullen krijgen. Dit betreft externe bestuurdersaansprakelijkheid. Benadeling van een schuldeiser van een rechtspersoon door het onbetaald en onverhaald blijven van diens vordering kan grond zijn voor aansprakelijkheid van een bestuurder jegens die schuldeiser als die (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de rechtspersoon onrechtmatig heeft gehandeld indien hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als maatstaf geldt in de onder (i) bedoelde gevallen of de betrokken bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de rechtspersoon niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden en in de onder (ii) bedoelde gevallen of het handelen of nalaten als bestuurder van de betrokken rechtspersoon ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt (HR 8 december 2006 (Ontvanger/Roelofsen), LJN:AZ0758).
Daarbij geldt als uitgangspunt de tekst van artikel 2:9 BW, zoals dat luidde voor 1 januari 2013 (verder: artikel 2:9 BW (oud)), ten tijde van de aan gedaagden verweten gedragingen. Deze tekst luidde: ‘Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Indien het een aangelegenheid betreft die tot de werkkring van twee of meer bestuurders behoort, is ieder van hen voor het geheel aansprakelijk ter zake van een tekortkoming, tenzij deze niet aan hem te wijten is en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen ervan af te wenden.’
Volgens vaste jurisprudentie is eerst sprake van een tekortkoming in de behoorlijke vervulling van de bestuurstaak als bedoeld in artikel 2:9 BW (oud), indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo gehandeld zou hebben als de in geding zijnde bestuurder. Of dat het geval is dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.

Samenvatting omstandigheden
Gedaagden sub 1 tot en met 6 - algemeen
De curator verwijt gedaagden sub 1 tot en met 6 als bestuurder onder meer dat door hen geen ledenvergaderingen zijn gehouden en geen, althans geen deugdelijke administratie of boekhouding is bijgehouden. Dit wordt door gedaagden, met uitzondering van [gedaagde2], niet bestreden. [gedaagde2] voert tegen dit verwijt aan dat hij Hunting & Partners heeft opgedragen de financiële administratie alsnog op orde te brengen en dat hij zelf een boekhouding is gaan bijhouden, maar uit de rapporten van de Belastingdienst en het op 4 december 2014 tegen hem gewezen strafvonnis (ECLI:NL:RBNHO:2014:13118), waarnaar de curator ter comparitie heeft verwezen, blijkt dat geen sprake is geweest van een deugdelijke boekhouding: Hunting & Partners gaf zelf aan onvoldoende informatie te hebben en de door [gedaagde2] opgestelde boekhouding had (mede) tot doel pokerinkomsten wit te wassen. Dit verweer van [gedaagde2] faalt dan ook.
De curator verwijt gedaagden sub 1 tot en met 6 voorts dat, in strijd met de wettelijke verplichting daartoe, geen aangifte is gedaan ter zake van omzetbelasting over inkomsten uit de kantine, uit speelautomaten, uit entreegelden en uit sponsoring. Gedaagden bestrijden dit alleen ten aanzien van de gestelde verplichting om aangifte omzetbelasting te doen voor sponsorgelden. Zij stellen dat dit geen verplichting van de vereniging was, maar van de Stichting Top Sport Young Boys, waar de sponsorgelden binnen hadden moeten komen, dan wel van [gedaagde7], die de sponsorgelden (veelal) rechtstreeks heeft ontvangen. De rechtbank volgt dit verweer niet. Uit het concept-rapport van de Belastingdienst betreffende de omzetbelasting blijkt immers dat de vereniging zelf facturen voor sponsoring heeft gestuurd, waarop zelfs BTW in rekening is gebracht. Daarnaast bestond de Stichting Top Sport Young Boys nog niet ten tijde van de ondertekening van het sponsorcontract met Sports ’N Styles. Het verweer dat geen aangifteplicht bestond voor inkomsten uit sponsorgelden wordt dan ook als feitelijk onjuist verworpen.
De curator stelt ten slotte dat gedaagden onzorgvuldig hebben gehandeld in de uitoefening van hun bestuurstaak, door geen zorg te dragen voor aangifte ter zake van loonbelasting. Gedaagden sub 1 tot en met 6 bestrijden dat de vereniging inhoudingsplichtig was. Dit verweer slaagt. De belastingdienst gaat er blijkens het rapport van 29 februari 2012 betreffende loonbelasting primair van uit dat [gedaagde7] inhoudingsplichtige is ter zake van de loonbelasting. Jegens de belastingdienst neemt de curator het standpunt in dat dit uitgangspunt juist is. De curator heeft in de onderhavige procedure geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan de rechtbank tot de conclusie kan komen dat gedaagden sub 1 tot en met 6 desalniettemin aangifte loonbelasting hadden moeten doen.

Oordeel rechtbank
Gelet op het hiervoor overwogene kan worden vastgesteld dat het bestuur (in verschillende samenstelling) in elk geval heeft gehandeld in strijd met artikel 9, 12, 13, 14 en 16 van de statuten van de vereniging en met artikel 2:10, 2:41 en 2:48 BW, alsmede artikel 14 van de Wet op de Omzetbelasting 1968. De rechtbank stelt vast dat het bestuur van de vereniging gedurende vele jaren geen, dan wel een ondeugdelijke financiële administratie heeft gevoerd. De vereniging had leveranciers waaraan zij schulden had, maar door geen deugdelijke boekhouding te voeren, konden de rechten en verplichtingen van de vereniging niet eenvoudig vastgesteld worden. Hoewel de vereniging wellicht geen commerciële doelstelling had, had zij inkomsten uit onder meer de kantine en sponsorgelden, ten aanzien waarvan een bestuurder die op zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult, had kunnen weten dat belastingaangiften gedaan had moeten worden. Gedurende vele jaren is dit echter nagelaten, waardoor naheffingsaanslagen met boetes zijn opgelegd, hetgeen de gebrekkige financiële positie van de vereniging verder verslechterde. Door geen ledenvergaderingen te houden is een mogelijkheid tot controle aan de leden van de vergadering ontzegd. Vanaf maart 2010 heeft (een deel van) het bestuur van de vereniging illegale pokerinkomsten ingezet om schulden van de vereniging te betalen en een frauduleuze boekhouding gevoerd. Doordat het bestuur niet voorzag in een deugdelijk toezicht en controle op de boekhouding, bleef dit onopgemerkt, althans werd niet ingegrepen totdat de politie een inval deed in de vereniging. Deze schendingen zijn naar het oordeel van de rechtbank zodanig ernstig, dat geen redelijk denkend bestuurder zo gehandeld zou hebben als gedaagden. Daarbij is van belang dat de geschonden wettelijke regels, waaronder met name de schending van artikel 2:10 BW mede strekt ter bescherming van (potentiële) schuldeisers van de rechtspersoon. De rechtbank is dan ook van oordeel dat sprake is van een tekortkoming in de behoorlijke taakvervulling van de bestuurders in de zin van artikel 2:9 BW (oud).
Het meest verstrekkende verweer dat gedaagden vervolgens aanvoeren is, dat de gezamenlijke schuldeisers niet zijn benadeeld door hun handelen en daarnaast dat met de opbrengst van de pokeravonden schulden zijn afgelost, zodat de gezamenlijke schuldeisers daar beter van zijn geworden. Daarom zijn gedaagden hoe dan ook niet aansprakelijk jegens de gezamenlijke schuldeisers, wat er ook zij van de vraag of hen ter zake van de tekortkoming een ernstig verwijt treft, aldus gedaagden. Dit verweer faalt. Het feit dat de schulden van de vereniging opliepen en dat een naheffingsaanslag omzetbelasting is opgelegd, waar boetes deel van uit maakten, kan als een direct gevolg van het hiervoor bedoelde handelen worden gezien. Reeds hierdoor zijn de gezamenlijke schuldeisers benadeeld. Daarnaast hebben gedaagden niet bestreden dat de publiciteit rond de strafzaak er toe heeft geleid dat derden geen zaken meer wilden doen met de vereniging en dat de pokeravonden aldus het faillissement van de vereniging in de hand hebben gewerkt. De stelling dat de vereniging voordeel heeft gehad van de pokeravonden, volgt de rechtbank dan ook niet.

Vervolgens kijkt de rechtbank per gedaagde of hen met betrekking tot de onbehoorlijke taakvervulling een ernstig persoonlijk verwijt treft.

Geen hoofdelijke aansprakelijkheid
De curator heeft, onder verwijzing naar artikel 2:138 lid 3 BW, alleen ten aanzien van zijn primaire vordering toegelicht waarom hij een hoofdelijke veroordeling vordert. Waarom dat bij toewijzing van de subsidiaire vordering ook zo zou moeten zijn heeft hij niet (voldoende) toegelicht. Nu zij in verschillende bestuursperiodes hebben gehandeld en de aard van hun handelen - en daarmee mogelijk ook de mate waarin dat handelen heeft geleid tot de door de curator gestelde schade - uiteen loopt, ziet de rechtbank in de stellingen van de curator onvoldoende aanleiding om tot het oordeel te komen dat gedaagden in groepsverband hebben geopereerd en dat zij uit dien hoofde hoofdelijk aansprakelijk zouden zijn. De rechtbank wijst de subsidiaire vorderingen, daaronder begrepen de kostenveroordeling, dan ook af, voor zover deze betrekking hebben op hoofdelijkheid. Dit geldt naar zijn aard ook voor de subsidiaire vorderingen jegens gedaagden sub 1 en sub 6.

Eindoordeel rechtbank
Gedaagde sub 1 jegens de gezamenlijke schuldeisers van de vereniging onrechtmatig heeft gehandeld door verwijtbaar te kort te schieten in de behoorlijke vervulling van zijn bestuurstaak en gedaagde sub 1wordt dan ook veroordeeld tot betaling aan de curator van de schade die de gezamenlijke schuldeisers hebben geleden en nog zullen lijden ten gevolge van het onrechtmatig handelen.
Hetzelfde geldt voor gedaagde sub 3 en sub 7 die tijdens zijn bestuursperiode jegens de gezamenlijke schuldeisers van de vereniging onrechtmatig heeft gehandeld door geen, dan wel een ondeugdelijke financiële administratie te voeren, geen belastingaangiften te doen, geen ledenvergaderingen te houden, en vanaf maart 2010 illegale pokeravonden te organiseren en de daaruit voortvloeiende inkomsten op frauduleuze wijze in de boekhouding van de vereniging te verwerken en in te zetten om schulden van de vereniging te betalen.
Ook gedaagden sub 4, sub 5 en sub 6 die tijdens zijn bestuursperiode geen deugdelijke boekhouding voerden en geen belastingaangiftes deden zijn aansprakelijk voor de schade die de schuldeisers leiden.

Geen opmerkingen:

Een reactie posten