Misbruik machtspositie en kartel kaatsbond Artikel 6 en 24 Mw?

Rechtbank Noord-Nederland 13 mei 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:2475

Eiser is (wedstrijd)kaatser op het hoogste niveau. Daarnaast is Eiser kaatswantmaker.

De KNKB is de bond voor de kaatssport. De bond heeft tot doel de bevordering van de kaatssport in de ruimste zin van het woord. Bij de bond zijn 124 verenigingen aangesloten, waarvan het overgrote deel in Fryslân is gevestigd. Bij die verenigingen zijn op hun beurt circa 15.000 leden aangesloten.

In het door de algemene vergadering van de KNKB vastgestelde kaatsreglement zijn - onder andere - specifieke voorschriften opgenomen met betrekking tot de kaatshandschoen. Voor de kaatshandschoen met versteviging (de zogenaamde nap, dat is een in de handschoen genaaide nylon versteviging waarmee de kaatsbal wordt geslagen) geldt een aantal aanvullende eisen. In Hoofdstuk IV van het kaatsreglement 2015 (Algemene Bepalingen) staat bijvoorbeeld:

Artikel 3 Handschoen

1. Tijdens wedstrijden mogen alleen handschoenen gebruikt worden die vervaardigd zijn door licentiehouders.

2. De handschoen moet zijn gemaakt van soepel leer met een dikte van ten hoogste 2,5 mm.

(…)

3. Het totale gewicht van de handschoen, de sluiting inbegrepen, mag bij het begin van de wedstrijd niet meer dan 200 gram bedragen. Tijdens de wedstrijd mag het gewicht door natuurlijke vochtopname (bijvoorbeeld transpiratievocht en/of regenwater) de 220 gram niet overschrijden.

(…)

5. Aan of in de handschoen mag geen enkel vreemd voorwerp worden gedragen.

(…)

7. Met de controle van de handschoen zijn de leden van de handschoencommissie belast.

(…)

Handschoen met versteviging (nap)

8. In de handpalm mag een door het hoofdbestuur te verstrekken en gewaarmerkte versteviging van nylon worden aangebracht. De versteviging moet zijn aangebracht door personen of bedrijven die in het bezit zijn van een daartoe door het hoofdbestuur uitgegeven licentie.

(…)

13. De licentiehouder geeft bij de levering of verandering van een handschoen een certificaat af, dat door hem is ondertekend. (…) Voordat een handschoen mag worden gebruikt, moet deze worden gekeurd door de handschoencommissie. Na goedkeuring ontvangt de speler een afschrift van het certificaat.

(…)

15. Veranderingen en reparaties aan handschoenen mogen alleen worden uitgevoerd door licentiehouders.

In Bijlage J bij het kaatsreglement 2015 is exact beschreven aan welke kwalificaties de kaatshandschoen moet voldoen, waarmee in de categorieën senioren en junioren in het seizoen 2015 moet worden gespeeld.

De KNKB heeft na het opstellen van het kaatsreglement in de jaren negentig van de vorige eeuw drie kaatshandschoenmakers, te weten [B] (hierna verder te noemen: [B]), [C] (hierna verder te noemen: [C]) en [D], aangewezen als licentiehouder voor het vervaardigen van de wedstrijdhandschoenen. Zij vervaardigen in totaal jaarlijks omstreeks 180 wedstrijdhandschoenen. Een wedstrijdhandschoen kost ongeveer € 150,00.

Eiser heeft zich voor het eerst eind 2012 tot de KNKB gewend omdat hij eveneens als licentiehouder voor wedstrijdhandschoenen aangemerkt wil worden. De KNKB heeft tot op heden geweigerd hem een licentie te verschaffen. In de door de KNKB gegeven motivering voor de afwijzing hebben de belangen van de bestaande licentiehouders, die voor hun kostwinning afhankelijk zijn van het werkaanbod op het gebied van de wedstrijdhandschoenen, een rol gespeeld.

De KNKB is inmiddels overgegaan tot het ontwikkelen van nieuwe licentiebeleid. In de algemene ledenvergadering van 3 april 2014 heeft de KNKB besloten om het nieuwe licentiebeleid - op grond waarvan nieuwe toetreders op basis van objectief vastgestelde criteria kunnen worden toegelaten als licentiehouder - per 1 januari 2016 in te laten gaan.

In de jaren 2013 en 2014 heeft Eiser gekaatst met door [C] gecertificeerde kaatshandschoenen.

De vordering

Eiser vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

de KNKB zal gebieden om op straffe van verbeurte van een dwangsom, Eiser te erkennen en erkend te houden als licentiehouder in de zin van het kaatsreglement 2015.

Toelichting eis

Volgens Eiser moet aan een sporter in beginsel de vrije keus worden gelaten om het materiaal uit te kiezen waar hij zich prettig bij voelt en daarmee de wedstrijdsport te beoefenen, zolang het materiaal maar aan technische eisen voldoet. Eiser kan zich er wel in vinden dat de bond reglementeert dat er alleen met een handschoen wordt gekaatst die aan bepaalde standaardeisen voldoet, het gaat hem echter veel te ver dat de bond bepaalt wie wel en wie niet die handschoenen mag leveren.

Eiser heeft verder tegen deze achtergrond het navolgende - samengevat - aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd. Het licentiebeleid van de KNKB is strijdig met het mededingingsrecht (de artikelen 6 en 24 van de Mededingingswet, hierna te noemen Mw), doordat het nieuwe toetreders tot de markt zoals Eiser wordt verhinderd om licentiehouder te worden, waarbij bovendien sprake is van een ongeoorloofde marktverdeling tussen de KNKB en de huidige licentiehouders. Bovendien is sprake van misbruik van een economische machtspositie door de KNKB. Voorts handelt de bond onzorgvuldig c.q. onrechtmatig jegens Eiser om de door hem vervaardigde kaatshandschoenen die voldoen aan de daaraan door de bond gesteld (technische) kwaliteitseisen niet als wedstrijdhandschoen toe te laten bij de officiële kaatswedstrijden van de bond. Eiser heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat sprake is van een inbreuk op het mededingingsrecht gewezen op de uitkomsten van een in zijn opdracht uitgevoerd marktonderzoek door het onderzoeksbureau Merkmakers. Hieruit volgt onder meer dat 84% van alle kaatsers die een kaatswant gebruiken, speelt met een kaatswant van [B], waardoor sprake is van een feitelijk monopolie, aldus Eiser.

Eiser stelt dat hij wordt geschaad in zijn commerciële belangen, omdat hij zijn kennis en specialisme in het maken van kaatshandschoenen wil aanwenden om zelf in opdracht van kaatsers handschoenen te vervaardigen. Als een leverancier geen licentie heeft om wedstrijdhandschoenen te maken, heeft hij geen schijn van kans om tot de markt toe te treden. Eiser stelt dat hij bovendien onevenredig wordt geschaad in zijn sportieve belangen. Door het licentiebeleid kan hij feitelijk alleen een handschoen afnemen van [B], de vader van één van de grootste rivalen van Eiser. Eiser stelt dat [B] in staat is om binnen de kaders van de bestaande regels van de bond een technisch betere handschoen voor zijn zoon te maken dan voor Eiser. Eiser heeft er dan ook geen vertrouwen in dat hij van [B] een 'zeer goede handschoen' zou krijgen. Eiser stelt dat hij het probleem vorig jaar heeft ondervangen door zelf in samenwerking met [C] een handschoen te vervaardigen, die vervolgens door [C] werd gecontroleerd en gecertificeerd. Dit jaar wil [C] - volgens Eiser gedwongen door de KNKB - hieraan niet meer meewerken. Dit terwijl [C] op grond van de aan hem verleende licentie gerechtigd is om een derde in te schakelen om in zijn naam een handschoen te vervaardigen.

Verweer KNKB

De KNKB heeft in het kader van haar verweer het belang bij een streng toezicht op de wedstrijdhandschoenen nader toegelicht. In het verleden werden namelijk door kaatsers wedstrijdhandschoenen aangepast door deze met epoxyhars te versterken, hetgeen van invloed kan zijn op de kaatsprestaties. Het licentiesysteem is bedoeld om gelijke omstandigheden wat betreft de kaatshandschoen tussen de deelnemers te garanderen aan alle partijen, aldus de KNKB.

De KNKB heeft verder aangevoerd dat Eiser geen spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen, nu het geschil tussen partijen al speelt al sinds eind 2012. Niet valt in te zien waarom Eiser niet kan wachten tot de markt in 2016 'opengaat' voor nieuwe toetreders.

De KNKB heeft voorts - in hoofdlijnen samengevat - aangevoerd dat deze zaak niet geschikt om in kort geding te worden beslist. Het mededingingsrecht is een uiterst complex rechtsgebied. Voor het aannemen van een inbreuk op het in artikel 6 Mw neergelegde kartelverbod (naar strekking dan wel naar gevolg) geldt dat met diverse uitgangspunten rekening moet worden gehouden en dat een juiste afbakening van de relevante markt niet achterwege kan blijven. De onderhavige zaak is te ingewikkeld om te kunnen komen tot een verantwoord (voorlopig) oordeel door de rechter. Eiser heeft volgens de KNKB inhoudelijk onvoldoende feitelijk onderbouwd dat sprake is van overtreding van het kartelverbod. De KNKB heeft in dit verband aangevoerd dat de KNKB niet is aan te merken als een ondernemingsvereniging en dat niet is voldaan aan de voorwaarde dat sprake is van een merkbare beperking van de mededinging. Van een overtreding van het verbod op het maken van misbruik van een economische machtspositie (artikel 24 Mw) is evenmin sprake, aldus de KNKB. De KNKB betwist de door Eiser gestelde mogelijkheid dat hij zelf onder een sublicentie wedstrijdhandschoenen zou mogen vervaardigen, die vervolgens door een licentiehouder worden gecertificeerd. De licentie biedt daartoe geen mogelijkheid.

Een afweging van de belangen van partijen moet volgens de KNKB in haar voordeel uitvallen. Het is in het belang van de bond en haar 13.000 leden dat het nieuwe beleid zorgvuldig wordt voorbereid en ingevoerd. Voorts wil de KNKB aan de drie licentiehouders een redelijke termijn geven om zich aan te passen aan de nieuwe situatie. Er is sprake van langlopende overeenkomsten voor onbepaalde tijd die niet van de ene op de andere dag beëindigd mogen worden, mede gelet op de door hen gedane investeringen. De KNKB heeft aangevoerd dat Eiser geen redelijk belang heeft bij zijn vorderingen, nu hij tot de inwerkingtreding van het nieuwe beleid per 1 januari 2016 kaatshandschoenen kan leveren aan nagenoeg de gehele markt van kaatshandschoenen. Met betrekking tot de door Eiser aangevoerde sportieve belangen bij het al dan niet onder licentie gebruik mogen maken van een door hem zelf vervaardigde wedstrijdhandschoen heeft de KNKB aangevoerd dat dit aspect voor het eerst in de onderhavige procedure naar voren is gebracht. De KNKB betwist dat Eiser bij afwijzing van de gevraagde voorzieningen niet in staat zal zijn om deel te nemen aan de wedstrijden. Hij doet al sinds 2011 mee aan wedstrijden en ook voor dit jaar kan hij door een van de licentiehouders een kaatshandschoen laten vervaardigen, die aan zijn specificaties voldoet. Een dergelijke handschoen voor Eiser ligt op dit moment al klaar bij [C], aldus de KNKB.

De voorzieningenrechter overweegt het volgende.

Spoedeisend belang?

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Eiser zijn spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen - althans voor wat betreft het mee willen spelen aan kaatswedstrijden met een door hem zelf vervaardigde kaatshandschoen - voldoende aannemelijk gemaakt, zodat hij in zoverre in zijn vorderingen kan worden ontvangen.

Of een spoedvoorziening ook daadwerkelijk wordt verleend is afhankelijk van de uitkomst van het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter over de bodemprocedure. Indien de uitkomst van de bodemprocedure ongewis blijft kan een afweging van belangen een voorziening toch rechtvaardigen.

Het gaat in de onderhavige zaak om de vraag of het door de KNKB gevoerde licentiebeleid in strijd komt met de artikelen 6 en 24 Mw, zoals door Eiser is gesteld. Eiser heeft immers zijn vorderingen om hem - kort gezegd - als (sub)licentiehouder wedstrijdkaatswanten te laten maken dan wel om hem c.q. zijn teamgenoten met een door hemzelf gemaakte kaatswant aan wedstrijden deel te laten nemen gestoeld op schending van voornoemde bepalingen. Artikel 6 lid 1 Mw bepaalt dat verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst (het verbod van mededingingsafspraken).

Strijd met artikel 24 Mw?

Artikel 24 lid 1 Mw bepaalt dat het ondernemingen verboden is misbruik te maken van een economische machtspositie.

De voorzieningenrechter overweegt dat vooralsnog niet kan worden aangenomen dat dat het kaatsreglement de strekking heeft om de mededinging op de markt van de kaatshandschoenen te beperken. Uit het reglement en de daarop gegeven toelichting volgt veeleer dat het de bedoeling van de KNKB is geweest om in regels vast te stellen waaraan het bij de wedstrijdkaatssport gebruikte materiaal (en met name de handschoen) moet voldoen, en om controle-instrumenten te ontwikkelen met de bedoeling om gelijke speelomstandigheden voor alle deelnemers aan kaatswedstrijden te garanderen althans te bevorderen en aanpassingen aan het materiaal tegen te gaan. Evenmin kan met zekerheid worden vastgesteld dat het gevoerde licentiebeleid tot gevolg heeft dat de mededinging wordt beperkt. De vaststelling dat een overeenkomst mededinging verstorende gevolgen heeft, vergt volgens vaste jurisprudentie een feitelijk onderzoek - in de vorm van een marktanalyse - waaraan hoge eisen worden gesteld (HR 3 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR0285).

(Red. :Vergelijk de uitspraak in de zaak Dunlop c.s./Nederlandse Badminton Bond. In die zaak waren de feiten weliswaar anders, maar strandde een beroep op artikel 24 Mw ook al omdat de rechter oordeelde dat eerst gedegen marktonderzoek nodig is zie r.o.4.17) .

Degene die zich op het standpunt stelt dat een ander in strijd met het mededingingsrecht handelt, dient dit te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, opdat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daaropvolgend rechterlijk oordeel mogelijk worden gemaakt (HR 21december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0345).

Strijd met artikel 6 Mw?

Daarbij geldt voor de toepasselijkheid van het verbod van mededingingsafspraken dat het moet gaan om overeenkomsten die ertoe (kunnen) leiden dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar wordt beïnvloed. In het onderhavige geval heeft Eiser weliswaar een rapport van een in zijn opdracht uitgevoerd marktonderzoek overgelegd, maar dit onderzoek is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voldoende overtuigend om aan te nemen dat hier sprake is van een ongeoorloofde mededingingsbeperking als bedoeld in artikel 6 Mw. De voorzieningenrechter neemt in aanmerking dat niet duidelijk is gedefinieerd wat de relevante markt is die is onderzocht (de markt van de kaatshandschoenen of de markt van de wedstrijdkaatshandschoenen). Uit het rapport komt weliswaar het beeld naar voren dat de markt voor wedstrijdhandschoenen wordt gedomineerd door [B], maar niet kan hieruit worden afgeleid dat door het licentiebeleid zoals dat door de KNKB wordt gevoerd, de mededinging op de gehele markt van kaatshandschoenen merkbaar wordt beperkt. Dit klemt temeer nu Eiser uitdrukkelijk heeft gesteld dat hij ook zou willen opereren op de markt van niet-wedstrijdkaatsers en dat hij daarin wordt belemmerd doordat hij geen licentie heeft voor het maken van wedstrijdhandschoenen. Overigens heeft Eiser dat laatste niet met voldoende concrete gegevens onderbouwd. Inhoudelijk heeft het rapport meer de kenmerken van een - steekproefsgewijze - enquête dan van een volledig marktonderzoek. Daarbij is de vraag naar kaatshandschoenen aan de hand van interviews met 51 gebruikers in beeld gebracht, maar is de aanbodzijde onderbelicht gebleven. Al met al kunnen aan het uitgevoerde onderzoek vooralsnog geen harde conclusies worden getrokken ten aanzien van de gestelde strijd met de Mw.

KNKB ondernemersvereniging?

De voorzieningenrechter kan vooralsnog evenmin meegaan in de door Eiser ingenomen - en door de KNKB uitdrukkelijk betwiste - stelling dat de kaatsbond en de aangesloten verenigingen zijn aan te merken als 'onderneming(svereniging)' als bedoeld in de artikelen 6 en 24 Mw. De voorzieningenrechter sluit dit niet uit, maar het ontbreekt nog aan een feitelijke onderbouwing, omdat Eiser niet voldoende heeft geconcretiseerd welke economische activiteiten de KNKB als onderneming uitvoert.

Met betrekking tot stelling van Eiser dat hij onder sublicentie kaatswanten zou mogen vervaardigen, die vervolgens door een licentiehouder worden gecertificeerd, overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Vooralsnog kan niet worden aangenomen dat op deze wijze een mogelijkheid zou kunnen worden gecreëerd voor Eiser om als niet-licentiehouder onder toezicht van een licentiehouder een certificaat te verkrijgen voor een door hemzelf gemaakte handschoen. Het kaatsreglement voorziet niet in de mogelijkheid voor het maken van wedstrijdhandschoenen (onder sublicentie) door een niet licentiehouder en de KNKB heeft ook overigens het bestaan van deze mogelijkheid in de praktijk betwist. De stelling van Eiser in dit verband dat dit hem wel is toegestaan voor wat betreft de in het seizoen 2014 door hem gebruikte en door [C] gecertificeerde kaatswant maakt dit niet anders, nu de meningen omtrent de vraag wie die kaatswant heeft gemaakt - Eiser of [C] - uiteenlopen, zo blijkt uit de verklaring van [C] die de KNKB in het geding heeft gebracht.

Eindoordeel

De voorzieningenrechter komt op grond van het vorenstaande tot het oordeel dat - nu een deugdelijke analyse ontbreekt - niet zonder meer kan worden aangenomen dat sprake is van een merkbare marktverstoring op een relevante markt van (wedstrijd)kaatshandschoenen. De voorzieningenrechter sluit dit niet uit, maar is van oordeel dat in dit verband nader feitenonderzoek nodig is en zo nodig aanvullend bewijs van de zijde van Eiser. Daarvoor leent deze kort geding procedure zich echter niet. Nu Eiser onvoldoende aannemelijk gemaakt heeft dat zijn vordering in een bodemprocedure zal worden toegewezen, betekent dit dat met betrekking tot de gevraagde voorzieningen in kort geding behoedzaamheid op zijn plaats is. Voor toewijzing is dan tenminste nog nodig dat Eiser klemmende en spoedeisende belangen aannemelijk kan maken op grond waarvan de door hem gevraagde voorzieningen in afwachting van een te voeren bodemprocedure bij wijze van ordemaatregel getroffen zouden moeten worden.

De voorzieningenrechter overweegt dat Eiser al kaatshandschoenen fabriceert en verkoopt, zij het niet aan wedstrijdkaatsers. Gesteld noch gebleken is dat hij voor zijn levensonderhoud afhankelijk is van het maken van wedstrijdhandschoenen. Daarom valt niet in te zien waarom hij voor het op een commerciële wijze vervaardigen van wedstrijdkaatshandschoenen niet kan wachten tot 1 januari 2016, het moment waarop hij als nieuwe toetreder een licentieaanvraag kan indienen. De voorzieningenrechter neemt hierbij in aanmerking dat het gaat om een afzienbare periode en dat de KNKB belang heeft om op een zorgvuldige wijze toe te werken naar het nieuwe beleid, mede gelet op de posities van de bestaande licentiehouders.

Ter zitting is naar voren gekomen dat het Eiser in het kader van dit kort geding voornamelijk te doen is om zijn sportieve belang, omdat hijzelf en zijn teamgenoten alleen met een door Eiser zelf gemaakte handschoen aan de wedstrijden mee willen/kunnen doen. De voorzieningenrechter begrijpt dat het voor Eiser belangrijk is om met een door hem zelf gemaakte handschoen te spelen en twijfelt er ook niet aan dat Eiser een deugdelijke handschoen kan maken. Daargelaten of de Mededingingswet er wel toe strekt om de sportieve belangen van individuele kaatsers te beschermen, Eiser heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij niet met een wedstrijdhandschoen zou kunnen deelnemen aan kaatswedstrijden. Onbetwist is gebleven dat hij een op zijn wensen aangepaste wedstrijdhandschoen kan bestellen bij [C] of bij [B]. Het enkele gevoel van Eiser, dat niet is ondersteund met concrete voorbeelden van een dergelijke benadeling, dat hij bij het maken van een wedstrijdhandschoen door [B] zou worden benadeeld is onvoldoende om op grond daarvan de gevraagde voorzieningen toe te wijzen. Met een toewijzing zou een ongewenst precedent geschapen kunnen worden en een mogelijke bevoordeling van Eiser ten opzichte van andere wedstrijdkaatsers, die wellicht ook liever met een zelfgemaakte handschoen zouden willen spelen.

Eiser heeft tot slot aangevoerd dat sponsorbelangen en teambelangen zouden worden geschaad bij afwijzing van de gevraagde voorzieningen. Een onderbouwing op dit punt ontbreekt evenwel, zodat de voorzieningenrechter hiermee geen rekening zal houden.

De voorzieningenrechter komt gelet op het vorenstaande tot de slotsom dat de vorderingen van Eiser moeten worden afgewezen.