ECJ: Adidas may oppose Community mark of parallel stripes placed on the side of sports shoes

Court of Justice 24 February 2016, CaseC-396/15 P (Shoe Branding Europe v adidas)

In 2009, Shoe Branding Europe, a Belgian company, filed an application for registration of the mark reproduced below on the left with the Office for Harmonisation in the Internal Market (Trade Marks and Designs) (OHIM) for shoes. Sports company adidas opposed registration of that mark, relying among other things on one of the marks reproduced below on the right:

Mark sought to be registered                                                       Mark relied on by adidas 

by Shoe Branding

Europe

After OHIM dismissed the opposition, adidas instituted proceedings before the General Court seeking annulment of OHIM’s decision. By judgment of 21 May 2015, the General Court upheld the action brought by adidas, taking the view that OHIM had been incorrect in finding that the marks were visually dissimilar when the overall impression produced by the marks was, to a certain extent, similar given that there were elements clearly common to the two marks (parallel sloping stripes, equidistant, of the same width, contrasting with the base colour of the shoe, placed on the outside of the shoe). Not satisfied with the General Court’s judgment, Shoe Branding Europe lodged an appeal before the Court of Justice.

In its order of 17 February 2016, the Court of Justice upholds the General Court’s judgment. The Court notes, among other things, that the General Court did not contradict itself in finding that the OHIM had not provided a proper statement of reasons for its findings on the similarity of the signs at issue, since the minor differences existing between them (i.e., the different length of the stripes resulting from the difference in angle) would not influence the overall impression produced by them on account of the presence of wide sloping stripes on the side of the shoe.

The Court further holds that since the General Court held that the differences between two and three stripes and in the length of the stripes were not sufficient to affect the similarities arising from the configuration of the signs at issue, it did conduct an overall assessment and, therefore, did not err in law.

RCC: commercial Fiber "synchroonzwemmen is saaie sport" niet i.s.m goede smaak

ReclameCode Commissie 18 januari 2016, 2015/01161/A

De bestreden reclame-uiting

Het betreft de televisiecommercial van Fiber. Terwijl beelden worden getoond van vier synchroonzwemmers die op muziek in een zwembad zwemmen, staat boven in beeld een soort logo met de tekst “Saaie Sport”. De voice-over zegt vervolgens: “Bij Fiber Nederland kijk je sport die er wèl toe doet. Want daar krijg je een heel jaar lang gratis FOX Sports eredivisie (…)”. Er worden daarbij beelden getoond van (publiek bij) voetbalwedstrijden, en bovenin het beeld staat het logo van FOX Sports. De tweede voice-over zegt, voor zover hier van belang: “Laat je niet afschepen en stap over op Fiber (…), nu inclusief Fox Sports eredivisie (…)”.

De klacht

De commercial is beledigend voor de beoefenaars van de synchroonzwemsport. In de commercial wordt het synchroonzwemmen als saaie sport afgezet tegenover voetbal. De beleving van sport is voor iedereen anders en staat niet ter beoordeling van een televisiezendgemachtigde. Klager meent dat de uiting in strijd is met artikel 13 onder e van de Nederlandse Reclame Code (NRC). De naam van het synchroonzwemmen wordt aangetast en de zender laat zich kleinerend over deze tak van sport uit.

De beslissing van de voorzitter

De voorzitter heeft geoordeeld dat de klacht de Commissie geen aanleiding zal geven tot het doen van een aanbeveling. De voorzitter heeft daartoe overwogen, kort samengevat, dat hij er begrip voor heeft dat niet iedereen de in de commercial gehanteerde vorm van humor zal waarderen, terwijl de grap ook geen recht doet aan de sport van schoonzwemmen in het algemeen en de beoefenaren daarvan in het bijzonder. Dat gegeven is evenwel onvoldoende om de televisiecommercial in strijd te achten met de goede smaak en het fatsoen. Evenmin kan de uiting in strijd met artikel 13 aanhef en onder e NRC worden geacht, nu geen sprake is van vergelijkende reclame in de zin van deze Code, aldus de voorzitter.

Het bezwaar tegen de beslissing van de voorzitter

Klager vat de beslissing van de voorzitter aldus samen, dat televisiereclame humor mag bevatten zelfs als deze kwetsend is voor vertegenwoordigers van/in de maatschappij. Klager meent dat wel sprake is van vergelijkende reclame, namelijk voor zenders met saaie sport versus zenders met minder saaie sport. Juist omdat de criteria goede smaak en fatsoen subjectief zijn, moet de reclamemaker zich objectief opstellen om zo discussies te vermijden. Klager handhaaft zijn bezwaar tegen de televisiereclame omdat deze strijdig is met de goede smaak en het fatsoen. Bovendien doet de reclame, zoals door de voorzitter wordt bevestigd, geen recht aan de synchroonsport en de beoefenaren daarvan.

Het oordeel van de Commissie

1. De Commissie vat klagers bezwaar tegen de televisiecommercial aldus op dat klager de commercial in strijd met de goede smaak en/of het fatsoen dan wel kwetsend acht omdat naar zijn mening daarin de synchroonsport en de beoefenaren daarvan als saai worden afgeschilderd.

2. Bij de beantwoording van de vraag of een reclame-uiting in strijd is met de goede smaak en/of het fatsoen en/of kwetsend is als bedoeld in de artikelen 2 en 4 NRC stelt de Commissie zich terughoudend op, gelet op het subjectieve karakter van die criteria. Beoordeeld wordt of de uiting de grenzen te buiten gaat van hetgeen naar huidige maatschappelijke opvattingen toelaatbaar is. Met de voorzitter is de Commissie van oordeel dat deze grenzen door de televisiecommercial niet worden overschreden. De commercial is duidelijk humoristisch (bedoeld), ter aanprijzing van de door Fiber tijdelijk gratis aangeboden dienst FOX Sports eredivisie voetbal. Wel heeft de Commissie er begrip voor dat niet iedereen de commercial, waarin voetbal in tegenstelling tot de synchroonsport wordt neergezet als een sport die er toe doet, zal kunnen waarderen. Dit is echter onvoldoende om te oordelen dat de commercial in strijd met de goede smaak en/of het fatsoen en/of kwetsend is.

3. Van vergelijkende reclame in de zin van artikel 13 NRC is geen sprake, nu in de commercial niet duidelijk wordt gemaakt met welke concurrent van Fiber Nederland een vergelijking zou worden gemaakt.

4. Op grond van het voorgaande wordt als volgt beslist.

De beslissing

De Commissie bevestigt de beslissing van de voorzitter en wijst de klacht af.

De bestreden reclame-uiting

Het betreft de televisiecommercial van Fiber. Terwijl beelden worden getoond van vier synchroonzwemmers die op muziek in een zwembad zwemmen, staat boven in beeld een soort logo met de tekst “Saaie Sport”. De voice-over zegt vervolgens: “Bij Fiber Nederland kijk je sport die er wèl toe doet. Want daar krijg je een heel jaar lang gratis FOX Sports eredivisie (…)”. Er worden daarbij beelden getoond van (publiek bij) voetbalwedstrijden, en bovenin het beeld staat het logo van FOX Sports. De tweede voice-over zegt, voor zover hier van belang: “Laat je niet afschepen en stap over op Fiber (…), nu inclusief Fox Sports eredivisie (…)”.

De klacht

De commercial is beledigend voor de beoefenaars van de synchroonzwemsport. In de commercial wordt het synchroonzwemmen als saaie sport afgezet tegenover voetbal. De beleving van sport is voor iedereen anders en staat niet ter beoordeling van een televisiezendgemachtigde. Klager meent dat de uiting in strijd is met artikel 13 onder e van de Nederlandse Reclame Code (NRC). De naam van het synchroonzwemmen wordt aangetast en de zender laat zich kleinerend over deze tak van sport uit.

De beslissing van de voorzitter

De voorzitter heeft geoordeeld dat de klacht de Commissie geen aanleiding zal geven tot het doen van een aanbeveling. De voorzitter heeft daartoe overwogen, kort samengevat, dat hij er begrip voor heeft dat niet iedereen de in de commercial gehanteerde vorm van humor zal waarderen, terwijl de grap ook geen recht doet aan de sport van schoonzwemmen in het algemeen en de beoefenaren daarvan in het bijzonder. Dat gegeven is evenwel onvoldoende om de televisiecommercial in strijd te achten met de goede smaak en het fatsoen. Evenmin kan de uiting in strijd met artikel 13 aanhef en onder e NRC worden geacht, nu geen sprake is van vergelijkende reclame in de zin van deze Code, aldus de voorzitter.

Het bezwaar tegen de beslissing van de voorzitter

Klager vat de beslissing van de voorzitter aldus samen, dat televisiereclame humor mag bevatten zelfs als deze kwetsend is voor vertegenwoordigers van/in de maatschappij. Klager meent dat wel sprake is van vergelijkende reclame, namelijk voor zenders met saaie sport versus zenders met minder saaie sport. Juist omdat de criteria goede smaak en fatsoen subjectief zijn, moet de reclamemaker zich objectief opstellen om zo discussies te vermijden. Klager handhaaft zijn bezwaar tegen de televisiereclame omdat deze strijdig is met de goede smaak en het fatsoen. Bovendien doet de reclame, zoals door de voorzitter wordt bevestigd, geen recht aan de synchroonsport en de beoefenaren daarvan.

 Het oordeel van de Commissie

1. De Commissie vat klagers bezwaar tegen de televisiecommercial aldus op dat klager de commercial in strijd met de goede smaak en/of het fatsoen dan wel kwetsend acht omdat naar zijn mening daarin de synchroonsport en de beoefenaren daarvan als saai worden afgeschilderd.

2. Bij de beantwoording van de vraag of een reclame-uiting in strijd is met de goede smaak en/of het fatsoen en/of kwetsend is als bedoeld in de artikelen 2 en 4 NRC stelt de Commissie zich terughoudend op, gelet op het subjectieve karakter van die criteria. Beoordeeld wordt of de uiting de grenzen te buiten gaat van hetgeen naar huidige maatschappelijke opvattingen toelaatbaar is. Met de voorzitter is de Commissie van oordeel dat deze grenzen door de televisiecommercial niet worden overschreden. De commercial is duidelijk humoristisch (bedoeld), ter aanprijzing van de door Fiber tijdelijk gratis aangeboden dienst FOX Sports eredivisie voetbal. Wel heeft de Commissie er begrip voor dat niet iedereen de commercial, waarin voetbal in tegenstelling tot de synchroonsport wordt neergezet als een sport die er toe doet, zal kunnen waarderen. Dit is echter onvoldoende om te oordelen dat de commercial in strijd met de goede smaak en/of het fatsoen en/of kwetsend is.

3. Van vergelijkende reclame in de zin van artikel 13 NRC is geen sprake, nu in de commercial niet duidelijk wordt gemaakt met welke concurrent van Fiber Nederland een vergelijking zou worden gemaakt.

4. Op grond van het voorgaande wordt als volgt beslist.

 De beslissing

De Commissie bevestigt de beslissing van de voorzitter en wijst de klacht af.

Fitnessconcept FunXtion verbiedt met succes het gebruik van het teken "Outdoor Funxtion"

Rechtbank Den Haag 28 januari 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:800 

De feiten

FunXtion is een onderneming die actief is in de fitnessbranche en exploiteert een fitnessconcept dat als doel heeft om het plezier en de motivatie van de leden van een fitnesscentrum te optimaliseren (ook wel aangeduid als de FunXtion methode). In dit kader biedt FunXtion fitnesscentra een ontwerp voor (her)inrichting van een deel van het fitnesscentrum, opleiding voor hun instructeurs, programma’s die in de vorm van een handleiding worden geleverd en promotiemateriaal. FunXtion heeft meer dan 500 licentienemers in de Benelux, waarvan ongeveer 300 in Nederland. FunXtion is houdster van  het woordmerk FUNXTION. Ook maakt FunXtion gebruik van de volgende logo’s, die ook terugkomen in het door haar aan licentienemers te verstrekken promotiemateriaal (hierna: de logo’s).

 Tot het door FunXtion gebruikte promotiemateriaal behoort de hierna afgebeelde poster (hierna: de poster), waarop licentienemers aan de onderzijde hun eigen naam en logo kunnen aanbrengen, zoals HC c.s. in dit geval heeft gedaan:

HC Maastricht en HC Eijsden exploiteren ieder een fitnesscentrum in respectievelijk Maastricht en Eijsden. Bij hun bedrijfsvoering maken zij onder meer gebruik van de websites www.healthcenter.nl, www.healthcentereijsden.nl, www.outdoorfunxtion.nl en www.hctopcoach.nl alsmede van een facebookaccount.op de naam van Health Center Group.

Op 29 november 2012 heeft FunXtion met HC Maastricht, HC Eijsden en HC Meerssen licentieovereenkomsten afgesloten met betrekking tot het gebruik van het fitnessconcept, de merken en de marketingmaterialen van FunXtion met per vestiging een verschillende startdatum en een gezamenlijke looptijd tot 1 maart 2016.

De overeenkomsten van HC Meerssen en HC Eijsden zijn voor de startdatum reeds beëindigd. Alleen HC Maastricht is het fitnessconcept gaan gebruiken in haar vestiging. FunXtion heeft de (kwantum)korting op het tarief voor HC Maastricht gehandhaafd.

Bij brief van 11 februari 2015 heeft ook HC Maastricht FunXtion verzocht de licentieovereenkomst (tussentijds) te beëindigen.

In een e-mail van 24 maart 2015 heeft de toenmalige advocaat van FunXtion HC Maastricht gesommeerd het gebruik van de benaming Outdoor FunXtion in diverse media te staken omdat dit inbreuk maakt op de intellectuele eigendomsrechten van FunXtion. In bedoelde uitingen wordt onder meer het hierna afgebeelde logo (hierna: logo ‘Outdoor Funxtion’) gebruikt:

Maar ook om uitingen bij de vestiging in Maastricht:

En op internet:

www.hctopcoach.nl (20 oktober 2015)

www.healthcentereijsden.nl (oktober 2015)

www.outdoorfunxtion.nl (10 november 2015)

Het geschil

FunXtion vordert met onmiddellijke ingang ieder gebruik van het Benelux-merk ‘FunXtion’ (0894465) en het Gemeenschapsmerk ‘FunXtion’ (011142106), of daarmee overeenstemmende tekens, waaronder begrepen de tekens ‘FunXtion’ en ‘Outdoor FunXtion’ te staken.

De beoordeling

Inbreuk op de merken

FunXtion stelt dat HC c.s. inbreuk maakt op haar merkrechten door gebruik van zowel het teken ‘Funxtion’ als van het teken ‘Outdoor Funxtion’. Het gebruik van deze tekens zal hierna afzonderlijk worden besproken.

HC c.s. heeft de geldigheid van de merken van FunXtion niet betwist en zij heeft ook geen procedure tot nietigverklaring of vervallenverklaring aanhangig gemaakt, zodat in deze procedure zal worden uitgegaan van de geldigheid van de merken.

Bij de beoordeling staat voorop dat een merkhouder op grond van artikel 9 lid 1 sub a GMVo dan wel artikel 2.20 lid 1 sub a BVIE een derde die niet zijn toestemming heeft verkregen, kan verbieden een teken in het economisch verkeer te gebruiken dat gelijk is aan het merk en gebruikt wordt voor dezelfde waren en diensten als waarvoor het merk is ingeschreven. Daarnaast kan een merkhouder op grond van sub b van voormelde bepalingen een derde verbieden om in het economisch verkeer een teken dat gelijk is aan of overeenstemt met het merk te gebruiken voor dezelfde of soortgelijke waren of diensten waarvoor het merk is ingeschreven indien daardoor bij het relevante publiek verwarring kan ontstaan.

- gebruik van het teken ‘Funxtion’

HC c.s. heeft niet betwist dat HC Maastricht en HC Eijsden het gebruik van het teken ‘funxtion’ in relatie tot sportdiensten na het einde van de licentieovereenkomst hebben voortgezet tot in ieder geval kort voor de zitting. Dit gebruik blijkt uit de door FunXtion overgelegde screenshots van de websites www.outdoorfunxtion.nl, www.hctopcoach.nl en www.healthcentereijsden.nl, waarvan voorbeelden hiervoor zijn weergegeven, en uit het gegeven dat op het facebook account van de Health Care vestigingen eveneens het teken ‘funxtion’ wordt gebruikt. HC c.s.

Naar voorlopig oordeel hebben HC Maastricht en HC Eijsden inbreuk gemaakt op de merkrechten van FunXtion als bedoeld in de artikelen 9 lid 1 sub a GMVo en 2.20 lid 1 sub a BVIE. Zij hebben immers het teken ‘Funxtion’ dat identiek is aan de merken in het economisch verkeer gebruikt voor dezelfde dienst als waarvoor FunXtion haar merken onder meer heeft ingeschreven, te weten sportdiensten. Niet in geschil is dat HC Maastricht en HC Eijsden gelet op artikel 13 van de respectieve licentieovereenkomsten na het einde van die overeenkomsten geen toestemming meer hadden om de merken te gebruiken. Dat HC Maastricht het fitnessconcept van FunXtion na het einde van de licentieovereenkomst feitelijk niet (meer) gebruikte en HC Eijsden het concept helemaal niet heeft gebruikt, zoals HC c.s. heeft aangevoerd, is voor de merkenrechtelijke beoordeling niet van belang. Doorslaggevend is dat in het economisch verkeer gebruik werd gemaakt van de merken voor de ingeschreven diensten.

- gebruik van het teken ‘Outdoor Funxtion’

Niet in geschil is dat HC Maastricht en HC Eijsden het teken ‘Outdoor Funxtion’ in ieder geval tot kort voor de zitting hebben gebruikt voor het aanbieden van een ‘outdoor’ fitnessconcept aan hun klanten zowel in de vestiging Maastricht als op de websites www.healthcentereijsden.nl, www.outdoorfunxtion.nl en www.hctopcoach.nl, in de domeinnaam outdoorfunxtion.nl en via het facebook account. Anders dan HC c.s. stelt, is het gebruik dan ook niet beperkt tot de wijk Amby in Maastricht. Al zou dat zo zijn, dan neemt dat niet weg dat FunXtion daar met een beroep op haar merken tegen kan optreden, ook indien zij daar zelf thans niet actief is

HC c.s. heeft zodoende het teken ‘Outdoor Funxtion’ in het economisch verkeer gebruikt voor dezelfde diensten als waarvoor FunXtion haar merken onder meer heeft ingeschreven, te weten sportdiensten.

De merken hebben een normaal onderscheidend vermogen. Het onderscheidend element van de merken FUNXTION is onder meer gelegen in de letter X. Weliswaar stemt FUNXTION auditief overeen met het Engelse woord “function”, maar niet is gesteld of anderszins aannemelijk gemaakt dat het relevante publiek de merken van FunXtion als beschrijvend voor de aangeboden dienst zou opvatten. De stelling van HC c.s. dat ‘function’ of te wel ‘functie’ een algemene betekenis heeft, is in dit verband in ieder geval onvoldoende.

De voorzieningenrechter stelt vast dat het teken ‘Outdoor Funxtion’ auditief, visueel en begripsmatig aanzienlijke gelijkenis vertoont met de merken. Het element ‘outdoor’ in het teken verwijst naar een buitenactiviteit en is zodoende beschrijvend voor buiten sporten. Dit element is dan ook minder onderscheidend in het teken. Het element ‘Funxtion’ is dan ook het dominante element in het teken en dit is identiek aan de merken.

Gelet op de sterke mate van overeenstemming tussen de merken en het teken, het onderscheidend vermogen van de merken en het feit dat HC Maastricht en HC Eijsden het teken ‘Outdoor Funxtion’ gebruiken voor dezelfde diensten als waarvoor Funxtion haar merken heeft ingeschreven en waarvoor zij deze feitelijk gebruikt, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat door het gebruik van het teken ‘Outdoor Funxtion’ bij het publiek verwarring kan ontstaan.

Er is sprake van verwarringsgevaar ofwel omdat het publiek meent dat diensten verricht onder het teken ‘Outdoor Funxtion’ afkomstig zijn van FunXtion (directe verwarring), ofwel omdat het publiek op grond van het gebruikte teken op zijn minst zal menen dat HC Maastricht en HC Eijsden op de ene of andere manier, vanwege een economische band met FunXtion iets te maken hebben met de onder het overeenstemmende teken aangeboden diensten (indirecte verwarring). Met name het indirecte verwarringsgevaar is zeer reëel. Partijen hebben immers een zakelijke relatie met elkaar gehad waarbij het HC Maastricht en HC Eijsden was toegestaan de merken van FunXtion te gebruiken in het kader van het verzorgen van sportdiensten. Hierdoor bestaat het gevaar dat het relevante publiek nog steeds zal denken dat HC Maastricht en HC Eijsden hun diensten aanbieden in het kader van die samenwerking en dat de diensten derhalve dezelfde herkomst hebben of in ieder geval van een economisch verbonden onderneming afkomstig zijn.

HC c.s. heeft zich nog op het standpunt gesteld dat het gebruik van ‘Outdoor Funxtion’ met medeweten en goedvinden van FunXtion plaatsvond. Voor zover HC c.s. met haar betoog bedoelt te stellen dat zij toestemming heeft van FunXtion voor het gebruik van ‘Outdoor Funxtion’ moet daaraan voorbij worden gegaan. Dat FunXtion een dergelijke toestemming heeft gegeven, is niet aannemelijk geworden. Indien het gebruik van het teken ‘Outdoor Funxtion’ op grond van de licentieovereenkomst al zou zijn toegestaan, dan is aan die toestemming door de beëindiging van die overeenkomst een einde gekomen. Ook indien FunXtion van het gebruik van het teken ‘Outdoor Funxtion’ gedurende de licentieovereenkomst op de hoogte was - hetgeen FunXtion gemotiveerd heeft betwist - volgt daaruit nog niet dat FunXtion haar rechten om zich tegen dat gebruik te verzetten, heeft verwerkt. Voor rechtsverwerking zijn immers bijzondere omstandigheden vereist, die verder gaan dan enkel tijdsverloop en dergelijke omstandigheden zijn door HC c.s. niet aangevoerd.

Het voorgaande leidt tot het voorlopig oordeel dat HC Eijsden en HC Maastricht inbreuk maken op de merkrechten van FunXtion. Wat betreft het gebruik van het teken ‘Funxtion’ is sprake van inbreuk als bedoeld in de artikelen 9 lid 1 GMVo en 2.20 lid 1 BVIE sub a. En wat betreft gebruik van het teken ‘Outdoor Funxtion’ is sprake van inbreuk gelet op de sub b categorie van voornoemde bepalingen.

Inbreuk auteursrecht

- logo’s en poster

Niet in geschil is dat FunXtion auteursrechthebbende is van de hierboven afgebeelde logo’s en de (afbeelding op de) afgebeelde poster. Dat HC c.s. ook andere auteursrechtelijk beschermde werken van FunXtion zou openbaar maken of verveelvoudigen heeft FunXtion niet onderbouwd gesteld.

HC c.s. heeft niet betwist dat HC Maastricht en HC Eijsden de logo’s en de poster, ook na de beëindiging van de licentieovereenkomsten, zonder toestemming van FunXtion, op hun websites hebben openbaar gemaakt. Deze openbaarmakingen en/of verveelvoudigingen vormen naar voorlopig oordeel een inbreuk op de auteursrechten van FunXtion.

- logo ‘Outdoor Funxtion’

FunXtion heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat het hiervoor afgebeelde logo ‘Outdoor Funxtion’ dat HC Maastricht gebruikt voor haar onder die naam aangeboden fitnessconcept eveneens inbreuk maakt op haar auteursrechten.

De voorzieningenrechter verwerpt dit standpunt. HC c.s. stelt terecht dat buiten het gebruik van het woord ‘Funxtion’ het logo ‘Outdoor Funxtion’ in niets lijkt op de vermelde logo’s of de poster van FunXtion. Hierbij geldt overigens wel dat op grond van hetgeen hiervoor reeds is overwogen het gebruik van het teken ‘Outdoor Funxtion’ ook zoals afgebeeld in dit logo inbreuk maakt op de merkrechten van FunXtion. De toevoeging van de kleurelementen en de tekst ‘100% green fit’ doet daaraan niet af.

Hetgeen hiervoor is overwogen, leidt voorshands tot de conclusie dat HC Maastricht en HC Eijsden inbreuk hebben gemaakt op de merk- en auteursrechten van FunXtion. 

Mag een minderjarige zonder toestemming van ouders abonnement sportschool afsluiten?

 

Rechtbank Limburg 4 november 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:9307

Feiten

Een minderjarige jongen heeft op 2 februari 2013 een inschrijfformulier van Fit For Free ingevuld en ondertekend. Hierbij heeft de minderjarige jongen als gewenst jaarabonnement aangekruist "Onbeperkt fitness (€ 15,95 per maand)” en gekozen voor betaling per maand. De minderjarige jongen partij was op dat moment  16 jaar.
Binnen een week na inschrijving heeft gedaagde partij mondeling aan eisende partij kenbaar gemaakt af te zien van de inschrijving.
Bij brief van 27 februari 2013 is de minderjarige jongen aangemaand tot betaling van de contributie.
Bij brief van 3 maart 2013, door Fit For Free op 5 maart 2013 ontvangen, heeft de vader van de jongen te kennen gegeven zijn minderjarige zoon geen toestemming te hebben gegeven tot het sluiten van een overeenkomst met Fit For Free.
De minderjarige jongen heeft nimmer gebruik gemaakt van het abonnement en heeft nimmer een Fit For Free Ledenpas ontvangen.

Het geschil

Fit For Free vordert  veroordeling van gedaagde partij tot betaling van € 283,48, vermeerderd met rente en kosten.

De beoordeling

De kantonrechter overweegt als volgt.
In artikel 1:234 BW zijn de gevolgen van het minderjarig zijn neergelegd (Wet van 6 april 1995, Stb. 1995, 240, in werking getreden op 2 november 1995). Tot 2 november 1995 werd een minderjarige handelingsonbekwaam geacht. De hoofdregel is thans dat een minderjarige bekwaam is rechtshandelingen te verrichten, mits hij handelt met toestemming van zijn wettelijke vertegenwoordiger. Deze toestemming kan slechts worden verleend voor een bepaalde rechtshandeling of een bepaald doel.
Deze toestemming hoeft vervolgens niet expliciet te zijn gegeven en wordt volgens artikel 1:234 lid 3 BW verondersteld te zijn verleend als het om een rechtshandeling gaat ten aanzien waarvan het in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is dat minderjarigen van een bepaalde leeftijd deze zelfstandig verrichten. Artikel 1:234 lid 3 BW biedt echter geen vrijbrief voor derden om de opvatting van de wettelijke vertegenwoordiger in concrete gevallen te negeren. Dit artikellid bewerkstelligt enkel dat derden niet hoeven te verifiëren of de gezaghebbende instemt met het aangaan van een rechtshandeling. Eisende partij mocht er in het onderhavige geval niet van uitgaan dat de toestemming van de wettelijke vertegenwoordiger aan de minderjarig mag worden verondersteld te zijn verleend, nu gebleken was van bezwaar van de wettelijk vertegenwoordiger. De door gedaagde partij verrichte rechtshandeling was derhalve vernietigbaar en uit de brief van de vader van gedaagde d.d. 3 maart 2013 had eisende partij dan ook dienen af te leiden dat de vader van gedaagde partij vernietigbaarheid van de door zijn zoon, gedaagde partij, verrichte rechtshandeling inriep. Eisende partij had vervolgens de overeenkomst dienen te vernietigen.
Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat tussen partij geen overeenkomst tot stand is gekomen. De grondslag voor de door eisende partij ingestelde vordering komt daarmee te vervallen. De vordering dient te worden afgewezen.

Geschil over bevoegdheid Nederlandse rechter te oordelen over "sponsorovereenkomst" FC Utrecht en Argentijnse spelersmakelaar

Rechtbank Midden-Nederland 30 december2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:8754

De feiten in het incident

FC Utrecht is een Nederlandse betaald voetbal organisatie. In 2011 heeft FC Utrecht interesse getoond in een doelman, [A] (hierna: [A] ), die op dat moment speelde bij Racing Club de Avellaneda te Argentinië. De heer [X] van “Full Players” heeft [A] destijds vertegenwoordigd.

Voor de tewerkstelling van [A] had FC Utrecht een vergunning nodig. Op basis van de Uitvoeringsregels Wet Arbeid Vreemdelingen, heeft FC Utrecht de verplichting om aan [A] een bruto jaarloon van ten minste € 533.000,00 te betalen. FC Utrecht was bereid om aan [A] een jaarsalaris van maximaal € 250.000,00 te betalen. Vervolgens hebben partijen gesproken over het maken van afwijkende afspraken. Deze afspraken zouden er kort gezegd op neer komen dat een deel van het betaalde salaris zou worden terugbetaald aan FC Utrecht.

FC Utrecht heeft op 21 juli 2011 een aanbod gedaan aan Full Play International. In dit aanbod gaat FC Utrecht ervan uit dat Full Play International een deel van het salaris van [A] zou sponsoren. Een forumkeuzebeding is in dit aanbod niet opgenomen.

Op 1 augustus 2011 heeft de heer [X] , namens Full Players S.A., het volgende aan FC Utrecht bericht:

In accordance to your note dated July 21st 2001, we hereby accept to sponsor part of the salary of the goalkeeper [A] , as stated on the fourth paragraph of the already mentioned note… “This means that the player has to pay a part of his net salary to Full Play and Full Play is prepared to pay the difference between the salary of Euros 533.000 minus Euros 250.00 to FC Utrecht”.

Please send us the formal agreement as soon as you can, between your club and Full Playgroup S.A. where such sponsorship will be defined.

FC Utrecht heeft op 6 september 2011 een concept van een sponsorovereenkomst toegezonden aan de heer Van Kooperen, die op dat moment optrad als contactpersoon voor Full Play International. In de conceptovereenkomst is onder meer een forumkeuzebeding opgenomen.

Full Play International, althans [K] , heeft op 14 september 2011 op de conceptovereenkomst gereageerd. Deze reactie luidt als volgt:

Regarding the sponsorship agreement, I have these comments to make: 
1. Our signing company will be Full Play Group SA […]
2. As it has been agreed the gross salary of the player is E250k per year. So, as stated in the agreement we have to pay back the club E283.000, in four installments, for the sponsorship rights you have granted to us. Adding these two amounts, we reach E533.000 which is the less sum for a non-European player a club has to pay in Holland. 
3. So, if point 2 is ok, do we have to transfer the club the E283.000, or with the signed agreement is enough for them? In any of the two situations, we shall need a side letter stating the reality of the operation. Let s chat tomorrow in order to clarify these few points and close the agreement.

Full Play International heeft de conceptovereenkomst niet ondertekend.

FC Utrecht heeft niet het volledige bedrag van € 533.000,00 betaald aan [A] , maar heeft een gedeelte daarvan ingehouden.

De beoordeling in het incident

Full Play International vordert dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart. FC Utrecht voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Full Play International is een rechtspersoon naar buitenlands recht, zodat de vordering van FC Utrecht uit dien hoofde een internationaal karakter draagt. De rechtbank dient - ook zonder daartoe strekkende incidentele vordering - de vraag te beantwoorden of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vordering kennis te nemen. Nu Full Play International niet in een land van de Europese Unie gevestigd is, is de Verordening (EU) nr. 1215/2012 (EEX) op grond van artikel 6 EEX beperkt van toepassing. De internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter wordt derhalve beoordeeld aan de hand van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de artikelen 18, 21 en 24 tot en met 26 EEX.

Forumkeuze

In artikel 25 EEX wordt een regeling gegeven voor het geval partijen in een overeenkomst een forumkeuze hebben opgenomen. Op grond van dit artikel geldt dat van een geldig forumkeuzebeding sprake is, indien vaststaat dat dit beding voorwerp heeft uitgemaakt van een wilsovereenstemming tussen partijen, die duidelijk en nauwkeurig tot uiting komt, waarbij de in artikel 25 lid 1 onder a, b en c EEX gestelde vormvereisten ten doel hebben te waarborgen dat de wilsovereenstemming tussen partijen inderdaad vaststaat. Op grond van artikel 25 lid 1 Herschikte EEX-Vo moet de forumkeuze zijn gesloten:

- hetzij bij een schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst;

- hetzij in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden;

- hetzij, in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen.

Voorop wordt gesteld dat de geldigheid van een forumkeuzebeding autonoom moet worden beoordeeld en dat de beoordeling in dit vonnis derhalve los staat van de geldigheid van de hoofdovereenkomst.

Van een door beide partijen ondertekend geschrift waaruit blijkt dat zij overeenstemming hadden over de forumkeuze, is niet gebleken. De op 6 september 2011 door FC Utrecht verzonden conceptovereenkomst werd niet ondertekend. Uit de geciteerde e-mail van 14 september 2011 blijkt dat Full Play International ook niet de intentie had om de conceptovereenkomst te ondertekenen. De heer Bello heeft expliciet aan FC Utrecht bericht dat Full Play Group SA en niet Full Play International partij bij de conceptovereenkomst zou worden.

In het vervolg van dit vonnis zal steeds de naam Full Play International worden gebruikt, terwijl in de hoofdzaak nog zal moeten worden beoordeeld welke consequentie de opmerking van de heer Bello heeft op de vraag of Full Play International (of één van de overige gedaagden) partij is bij enige rechtsverhouding met FC Utrecht.

Uit hetgeen FC Utrecht heeft gesteld, blijkt niet dat Full Play International met een forumkeuze heeft ingestemd en dat die wilsovereenstemming vervolgens is vastgelegd in de toegezonden conceptovereenkomst. FC Utrecht heeft geen feiten gesteld waaruit blijkt dat voorafgaand aan de toezending van de conceptovereenkomst is gesproken over een forumkeuzebeding. Het forumkeuzebeding was geen onderdeel van het aanbod op 21 juli 2011, stond niet in de geciteerde bericht van 1 augustus 2011, maar wordt voor het eerst in de conceptovereenkomst vermeld. Voor de totstandkoming van een rechtsgeldige forumkeuze is onvoldoende dat van de zijde van Full Play International in de geciteerde e‑mail van 14 september 2011 geen opmerkingen zijn gemaakt over het forumkeuzebeding. In de gegeven omstandigheden mocht FC Utrecht er niet vanuit gaan dat een voorgestelde forumkeuze stilzwijgend werd aanvaard.

Plaats uitvoering verbintenis

Artikel 6 sub a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bepaalt ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst dat ook kan worden gedagvaard voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd.

Om de plaats van uitvoering te bepalen van de verbintenissen die voortvloeien uit de door FC Utrecht gestelde overeenkomst, zal eerst moeten worden vastgesteld welk recht op die overeenkomst van toepassing is. De bepaling van het toepasselijke recht dient - bij gebreke van een rechtskeuze - plaats te vinden aan de hand van artikel 4 van de Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I-Vo). Dit betekent dat allereerst moet worden beoordeeld wie van partijen de kenmerkende prestatie heeft verricht ten aanzien van de overeenkomst waarop FC Utrecht zich beroept.

Daarbij is niet beslissend of Full Play International het bestaan van de aan de eis ten grondslag gelegde overeenkomst betwist, of dat zij betwist bij een overeenkomst partij te zijn. Bij de beoordeling van het bevoegdheidsincident ligt in beginsel niet ter beoordeling voor of het bestaan van een overeenkomst tussen FC Utrecht en Full Play International wordt erkend of betwist, dan wel of voor het bestaan van die overeenkomst voldoende bewijs wordt aangedragen. Voldoende is dat aan de ingestelde vordering een verbintenis uit overeenkomst ten grondslag is gelegd. Dat laatste is hier het geval. FC Utrecht heeft haar vorderingen gegrond op de niet-nakoming van een verbintenis uit een overeenkomst. Dit betekent overigens niet dat geen rekening mag worden gehouden met het verweer van Full Play International (vgl. HvJ 28 januari 2015, RvdW 2015, 406).

FC Utrecht heeft aangevoerd dat het in dit geval gaat om een ‘sponsorovereenkomst’, waarbij naast het opnemen van de uitzendingen voor FC Utrecht televisie en het verstrekken van deze beeldopnamen aan Full Play International, ook van belang zijn: het exploiteren van ‘merchandising’ van FC Utrecht, het organiseren van tours en vriendschappelijke wedstrijden namens FC Utrecht, het aanbrengen van andere clubs voor samenwerking met FC Utrecht en het gebruik van drie ‘business seats’ van FC Utrecht.

Tussen partijen staat vast dat aan de sponsorovereenkomst geen uitvoering is gegeven. Er zijn geen uitzendingen geweest van voetbal van FC Utrecht in Argentinië, terwijl dit volgens FC Utrecht de kern van de sponsorovereenkomst zou vormen. Vast staat dat de sponsorovereenkomst niet los kan worden gezien van de wens van partijen dat [A] bij FC Utrecht zou komen spelen zonder dat daarvoor feitelijk een bruto jaarsalaris van € 533.000,00 zou worden betaald. Dit blijkt uit het geschil zoals partijen dat hebben gevoerd ten overstaan van het College van Arbitrage van de KNVB, uit de geciteerde e‑mailcorrespondentie en de wijze waarop FC Utrecht aan de overeenkomst met [A] uitvoering heeft gegeven. De feitelijke gang van zaken tussen partijen is geweest dat FC Utrecht aan [A] vanaf 1 augustus 2011 een bruto jaarsalaris heeft toegekend van € 533.000,00. Op de loonstrook van [A] heeft FC Utrecht een bedrag van ongeveer € 165.000,00 ingehouden, zodat feitelijk een loon van € 250.000,00 (bruto) werd betaald. [A] heeft geen betalingen aan Full Play International gedaan, Full Play International heeft geen voetbalwedstrijden in Argentinië uitgezonden en heeft evenmin betalingen aan FC Utrecht gedaan.

Gelet op het voorgaande moet voorlopig - in het kader van dit incident - geoordeeld worden dat als er een overeenkomst tot stand is gekomen, deze overeenkomst heeft ingehouden dat FC Utrecht zich verbond om [A] in Nederland te laten spelen tegen een salaris van € 533.000,-- en dat Full Play International zich verbond daarvoor een financiële bijdrage te leveren aan FC Utrecht van € 283.000,--. De kenmerkende prestant van deze overeenkomst is FC Utrecht, omdat de prestatie van Full Play International in dit verband alleen bestaat uit het verstrekken van geld. Dit betekent dat Nederlands recht van toepassing is op deze overeenkomst.

De verbintenis die aan de vordering ten grondslag ligt (een betalingsverplichting van Full Play International van € 283.000,-- aan FC Utrecht) moest naar Nederlands recht (artikel 6:116 BW) in Nederland plaatsvinden.

Derhalve moet worden uitgegaan van bevoegdheid van de Nederlandse rechter. De incidentele vordering van Full Play International, zal derhalve worden afgewezen.

De rechtsgrond die FC Utrecht aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, is gelijk voor alle gedaagden. Ook ten aanzien van de niet verschenen gedaagden, zal in de hoofdzaak derhalve het oordeel gelden dat de Nederlandse rechter bevoegd is.

Tijdschrift voor Sport & Recht (TvS&R) 2015 nummer 3

Tijdschrift voor Sport & Recht(TvS&R) 2015 nummer 3

Inhoudsopgave:

Het arbeidsrechtelijke herroepingsrecht: een klein gevaar voor het Nederlandse betaalde voetbal

Mr. N. Poggenklaas

Door middel van de Wet werk en zekerheid is het Nederlandse arbeids- en ontslagrecht ingrijpend gewijzigd. De wet introduceert diverse nieuwe bepalingen. Voor enkele van deze bepalingen is nog niet geheel duidelijk hoe deze zullen uitwerken op de Nederlandse arbeidsrechtpraktijk, laat staan dat duidelijk is wat de gevolgen van deze nieuwe bepalingen zijn voor de Nederlandse topsport. In dit artikel wordt ingegaan op een van de nieuwe arbeidsrechtelijke bepalingen, namelijk op het herroepingsrecht, en de gevolgen daarvan voor het Nederlandse betaalde voetbal.

Lees verder

Tegengestelde werkweigering in een internationaal perspectief. Het belang van personality rights in een web van botsende jurisdicties bij het onthouden van arbeid

Mr. D.C.H.M. Stevens

In de media worden we meermaals geconfronteerd met situaties waarin spelers – onder andere door discussies met de clubs – uit beeld verdwijnen, omdat ze niet meer mee (mogen) doen met het eerste elftal. Gesuggereerd wordt dat spelers op deze manier gedwongen worden door de clubs om zo hun contracten te verlengen, bijvoorbeeld ter voorkoming van een transfervrije overgang naar een andere club. Een ander voorbeeld is dat spelers niet akkoord gaan met een salarisverlaging, zoals in de zaak van de Nederlandse voetballer Wesley Sneijder en F.C. Internazionale Milano. Volgens de media weigerde Sneijder akkoord te gaan met een nieuw contract dat gepaard ging met een salarisverlaging en verdween hij prompt naar de tribune. Spelers kunnen gedegradeerd worden tot wisselspeler op de bank of worden soms uitgesloten van wedstrijden. Spelers zien zich genoodzaakt om een nieuw (en mogelijk ook financieel minder aantrekkelijk) contract met de club aan te gaan, om te voorkomen dat hun marktwaarde als speler (verder) zal dalen. In dit artikel wordt onderzocht of het vanuit internationaal perspectief gerechtvaardigd is om een contractspeler deelname te ontzeggen van alle activiteiten van de selectie van het eerste elftal met name wanneer sprake is van een zakelijk geschil.

Lees verder

Column: Voetbal: nieuwe competitiestructuur, nieuwe regels en de spanning met het mededingingsrecht

Mr. dr. M. Olfers

Lees verder

Jurisprudentie

Mr. M.I. van Dijk

Lees verder

Gerechtshof: Beroep KNVB op artikel 5 lid 4 scheidsrechters CAO in strijd met goed werkgeverschap

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 20 oktober2015, ECLI:NL:GHARL:2015:7915

De KNVB heeft van de rechter (wederom) te horen gekregen dat het tot in het oneindige aangaan van tijdelijke arbeidsovereenkomsten in strijd is met richtlijn 1999/70/EG. Onder het oude recht (tot 1 juli 2015) bood artikel 7:668a lid 5 BW de mogelijkheid van de zogenaamde ketenregeling af te wijken bij CAO. In artikel 5 lid 4 van de scheidsrechters CAO wordt dat ook gedaan want daar staat dat alleen tijdelijke arbeidsovereenkomsten worden afgesloten.

In 2013 had een kantonrechter als eens geoordeeld (Rechtbank Midden-Nederland 18 december2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:7251) dat het alleen aangaan van tijdelijke arbeidsovereenkomsten in strijd is met richtlijn 1999/70/EG. In deze uitspraak wordt dat door het gerechtshof bevestigd. De zaak uit 2013 en ook deze zaak werden beoordeeld op grond van het oude arbeidsrecht. Sinds 1 juli 2015 is het leven er voor de KNVB niet gemakkelijker op geworden. Op grond van de nieuwe ketenregeling heeft een werknemer recht op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd na twee jaar (was drie) én is de mogelijkheid geschrapt om bij CAO af te wijken van de ketenregeling. Afwijking van de ketenregeling is wel mogelijk maar alleen bij Ministeriele regeling. Dat is ook gebeurd voor profvoetballers, maar niet voor (assistent) scheidsrechters. Gevolg is dan ook dat de scheidsrechters na twee jaar een contract voor onbepaalde tijd hebben en als ze geblesseerd raken bijvoorbeeld recht hebben op maximaal twee jaar doorbetaling van (een groot gedeelte van) hun loon.

Oude ketenregeling was: na drie tijdelijke contracten of na 3 jaar had de werknemer recht op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, waarbij een tussenpoos van minder dan 3 maanden de telling van het aantal contracten door liep.

red. 

Verloop procedure

Een assistent-scheidsrechter  heeft in eerste aanleg kort samengevat gevorderd de veroordeling van KNVB om assistent-scheidsrechter  op straffe van een dwangsom met onmiddellijke ingang te plaatsen op de seniorlijst, dan wel de juniorlijst en hem in te zetten als senior assistent-scheidsrechter dan wel junior assistent-scheidsrechter conform de daarvoor geldende regels, alsmede de veroordeling van KNVB tot betaling aan de assistent-scheidsrechter  van achterstallig en toekomstig salaris, wat betreft het achterstallig salaris vermeerderd met de wettelijke verhoging, alles met veroordeling van KNVB in de kosten van het geding, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.

De KNVB heeft in eerste aanleg verweer gevoerd tegen deze vorderingen, onder meer stellende dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 30 juni 2013 is geëindigd.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis het verweer van KNVB dat de arbeidsovereenkomst op 30 juni 2013 is geëindigd verworpen, maar de vorderingen van de assistent-scheidsrechter, met uitzondering van die betreffende de proceskosten, afgewezen.

Oordeel gerechtshof

In het principaal hoger beroep heeft de assistent-scheidsrechter  vijf grieven aangevoerd en toegelicht. De grieven I tot en met III keren zich tegen de afwijzing van de vordering tot plaatsing op de senior- dan wel juniorlijst. De grieven IV en V zijn gericht tegen de afwijzing van de vordering tot (door)betaling van het salaris.

Het hof ziet aanleiding om eerst de grieven I tot en met III in het incidenteel hoger beroep te behandelen.

Grief I KNVB: De arbeidsovereenkomst is op 30 juni 2013 in onderling overleg is geëindigd

Ten aanzien van grief I wijst KNVB op de op 10 december 2012 en 26 maart 2013 gevoerde functioneringsgesprekken en de ondertekening door beide partijen van de naar aanleiding van deze gesprekken opgestelde formulieren en met name een door de assistent-scheidsrechter  naar aanleiding van het laatstbedoelde gesprek gedaan tekstvoorstel. Daarnaast wijst KNVB op een aantal door partijen gewisselde e-mailberichten.

Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof, in navolging van de kantonrechter, voorop dat beide partijen tijdens de functioneringsgesprekken ervan uitgingen dat de arbeidsovereenkomst op 30 juni 2013 van rechtswege zou eindigen en verder dat de assistent-scheidsrechter reeds tijdens deze gesprekken te kennen heeft gegeven graag als (assistent-)scheidsrechter te willen blijven functioneren. Ook uit de e-mail van de assistent-scheidsrechter van 24 december 2013 moet worden opgemaakt dat hij het met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 30 juni 2013 niet eens is. Naar het oordeel van het hof betekent dit dat van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring waarin de assistent-scheidsrechter instemt met beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 30 juni 2013 niet kan worden gesproken. Grief I in het incidenteel beroep faalt dan ook.

Grief II KNVB: is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst na 1 juli 2013 voor onbepaalde tijd is doorgelopen

In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter naar aanleiding van het beroep van KNVB op het bepaalde in artikel 7:668a lid 5 (oud) BW in samenhang met artikel 5 lid 4 van de CAO verwezen naar een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 18 december 2013. In dit vonnis(gewezen tussen een andere scheidsrechter en KNVB) verwijst de kantonrechter naarde richtlijn 1999/70/EG van de Raad van de Europese Unie, waaraan als bijlage is gevoegd de Raamovereenkomst van het EVV, de UNICE en het CEEP inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van 18 maart 1999. De kantonrechter heeft in die zaak, artikel 7:668a (oud) BW ‘richtlijnconform’ interpreterend, onder meer overwogen dat de bewoordingen van artikel 7:668a lid 5 (oud) BW ruimte laten voor restrictieve interpretatie van de wettelijke mogelijkheid om bij CAO ten nadele van de werknemer af te wijken van de ketenregeling van het eerste lid. Mede gelet op de strekking van de Wet flexibiliteit en zekerheid hebben de partijen bij een CAO niet het recht om geheel af te zien van elke beperking van de in artikel 5 lid 1 van de raamovereenkomst genoemde maatregelen ter bescherming van werknemers tegen voortdurende werkonzekerheid, aldus de kantonrechter in die zaak. Mede in aanmerking genomen dat de desbetreffende scheidsrechter bijna 17 jaar aaneengesloten voor KNVB heeft gewerkt, waarvan alleen in de twee laatste arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gedurende 6½ jaar, oordeelde de kantonrechter dat het beroep van KNVB op artikel 5 lid 4 van de CAO jegens de bewuste scheidsrechter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en daarmee in strijd met goed werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:611 BW was.

In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de overwegingen uit het vonnis van 18 december 2013 met betrekking tot de uitleg van artikel 7:668a lid 5 (oud) BW overgenomen en tot de hare gemaakt. KNVB komt hiertegen in grief II in het incidenteel hoger beroep op. KNVB erkent daarbij dat er grenzen dienen te bestaan ten aanzien van de mate - zowel in aantal als in duur - waarin arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd telkenmale kunnen worden verlengd. In het geval van de assistent-scheidsrechter is echter, aldus KNVB, geen sprake van het in strijd handelen met goed werkgeverschap. Er is slechts sprake van drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met een totale looptijd van bijna 5 jaar. Volgens KNVB heeft de kantonrechter in het geval van de assistent-scheidsrechter  de grens (aanmerkelijk) te vroeg getrokken. KNVB verwijst daarbij naar een uitspraak van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 9 januari 2014, waarin is geoordeeld dat elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met in totaal een looptijd van niet meer dan 72 maanden, niet het rechtsgevolg creëert van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Naar het voorlopig oordeel van het hof is het beroep van KNVB op het bepaalde in artikel 7:668a lid 5 (oud) en artikel 5 lid 4 van de CAO ook in dit geval in strijd met goed werkgeverschap. Daarbij neemt het hof de overwegingen uit het bestreden vonnis en het daarin aangehaalde vonnis van 18 december 2013 over en maakt die tot de zijne. De assistent-scheidsrechter  is al in juli 2004 (het in het bestreden vonnis genoemde jaartal 2005 is naar het oordeel van het hof een kennelijke verschrijving, gelet op hetgeen is vermeld onder 1 in de conclusie van eis in eerste aanleg en onder 3 in de pleitnotities van mr. Knijff in eerste aanleg) als scheidsrechter in het betaald voetbal werkzaam, aanvankelijk op de C-lijst en sinds de zomer van 2007 als assistent-scheidsrechter, waarbij hij - onder meer - is opgetreden in wedstrijden in de Jupiler League. Op 1 augustus 2008 is een arbeidsovereenkomst tussen partijen gesloten. Anders dan KNVB meent, is naar het voorlopig oordeel van het hof de periode vóór 1 augustus 2008 bij de beoordeling van de vraag of KNVB in strijd met goed werkgeverschap heeft gehandeld, niet zonder belang. Weliswaar verschillen partijen van mening over de vraag of de assistent-scheidsrechter  voor 1 augustus 2008 bij KNVB in dienst was, maar zelfs als moet worden geoordeeld dat dit niet het geval is, bestond er in die periode wel een band tussen partijen. Naar het voorlopig oordeel van het hof dient de omstandigheid dat de assistent-scheidsrechter  op 30 juni 2013 al 9 jaar als (assistent) scheidsrechter voor KNVB heeft gefunctioneerd, bij de beoordeling van de zaak te worden meegewogen.

Bij het voorgaande neemt het hof mede in aanmerking dat artikel 7:668a BW met ingang van 1 juli 2015 is gewijzigd. Hoewel het geschil dient te worden beoordeeld aan de hand van de tot 1 juli 2015 geldende wettekst, acht het hof het niet zonder belang dat in het op 1 juli 2015 in werking getreden artikel de vrijheid van CAO-partijen om af te wijken van de ketenregeling in duur is beperkt tot ten hoogste 48 maanden, aanzienlijk korter dan de hiervoor genoemde 9 jaren en ook korter dan de bijna 5 jaren, die de assistent-scheidsrechter  op basis van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd voor KNVB heeft gewerkt. Daarnaast moet uit de overeenkomst of regeling blijken dat voor bij die overeenkomst of regeling te bepalen functies of functiegroepen de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering deze verlenging of verhoging vereist. In de als bijlage bij de Richtlijn gevoegde Raamovereenkomst wordt ook reeds gesproken over het vaststellen van objectieve redenen die een vernieuwing van overeenkomsten voor bepaalde tijd of arbeidsverhoudingen. In dat kader heeft KNVB (slechts) gewezen op de gewenste flexibiliteit in de doorgroei van (assistent-)scheidsrechters. Waarom dit doel niet zou kunnen worden bereikt door opzegging van met oudere scheidsrechters gesloten arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, maakt KNVB niet duidelijk. Grief II in het incidenteel beroep is dan ook vergeefs voorgedragen.

Uit het voorgaande vloeit voort dat naar het voorlopig oordeel van het hof sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat deze niet op 30 juni 2013 is geëindigd. De grieven in het principaal hoger beroep zullen mede in dat licht moeten worden beoordeeld.

In de grieven I tot en met III klaagt de assistent-scheidsrechter  over het oordeel van de kantonrechter:

- dat de door hem gevorderde plaatsing op de senior- dan wel juniorlijst niet toewijsbaar is, nu die plaatsing niet alleen afhankelijk is van de fitheid en inzetbaarheid van de assistent-scheidsrechter  zelf, maar ook verband houdt met de zogenaamde “rankings”,

- dat niet vast staat dat er ruimte voor plaatsing van de assistent-scheidsrechter  op een lijst is en

- dat rekening dient te worden gehouden met de positie en belangen van derden.

De grieven slagen. Tussen partijen staat vast dat de assistent-scheidsrechter  op grond van de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst de functie van senior assistent-scheidsrechter bekleedde. Weliswaar raakte de assistent-scheidsrechter  in het voorjaar van 2012 en opnieuw op 26 maart 2013 geblesseerd, maar niet weersproken is dat hij op 29 juli 2013 met goed gevolg een conditietest heeft afgelegd en dat hij, in ieder geval met ingang van die datum, weer in staat was de werkzaamheden als senior assistent-scheidsrechter te hervatten. De omstandigheid dat KNVB, uitgaande van de veronderstelling dat de arbeidsovereenkomst met de assistent-scheidsrechter  op 30 juni 2013 was geëindigd, (een) ander(en) in de plaats van de assistent-scheidsrechter  op de seniorlijst heeft geplaatst, dient voor rekening van KNVB te blijven. Daarnaast wordt overwogen dat in de gesprekken tussen de assistent-scheidsrechter  en [persoon 1] van KNVB door laatstgenoemde is aangegeven dat de assistent-scheidsrechter  een uitzonderingspositie toekomt en een toezegging tot promotie (naar de seniorlijst) had. De gevorderde plaatsing op de seniorlijst zal dan ook worden toegewezen, met dien verstande dat de gevorderde dwangsom zal worden gesteld op € 1.000,- per dag met een maximum van € 25.000,-.

De assistent-scheidsrechter  vordert voorts dat hij zal worden ingezet als voorheen, te weten als assistent-scheidsrechter tijdens minimaal 36 wedstrijden, waarvan ten minste 25 in de eredivisie. Volgens de assistent-scheidsrechter wil hij voorkomen dat hij door KNVB als dwarsligger wordt gezien en dat hem een onaantrekkelijk wedstrijdpakket wordt aangeboden. KNVB heeft in eerste aanleg op dit punt aangevoerd dat geen van de assistent-scheidsrechters aanspraak kan maken op een bepaald aantal wedstrijden en dat indeling bij wedstrijden is voorbehouden aan de technische staf, waarbij van belang zijn het prestatieniveau en de fitheid van de desbetreffende assistent-scheidsrechter en het aantal beschikbare wedstrijden. Naar het oordeel van het hof is de vrees van de assistent-scheidsrechter  dat KNVB hem in de toekomst een onaantrekkelijk pakket zal aanbieden onvoldoende om deze vordering in het kader van een voorlopige voorziening toe te wijzen. In de eerste plaats is niet zeker dat KNVB de assistent-scheidsrechter  een onaantrekkelijk pakket zal aanbieden en in de tweede plaats is het hof van oordeel dat KNVB een zekere mate van vrijheid toekomt in de wijze waarop zij (assistent-)scheidsrechters wenst in te zetten. Dit deel van de vordering zal dan ook worden afgewezen.

In de grieven IV en V komt de assistent-scheidsrechter  op tegen de afwijzing door de kantonrechter van zijn vordering tot betaling van achterstallig en toekomstig salaris. De assistent-scheidsrechter  vordert dat KNVB wordt veroordeeld om hem een bedrag van € 35.682,73 uit te betalen. De assistent-scheidsrechter  heeft, zo stelt hij, in de periode na 30 juni 2013 voor de wedstrijden, die (mede) door hem zijn geleid slechts een vrijwilligersvergoeding betaald gekregen en hij zou als hij voor die wedstrijden als senior assistent-scheidsrechter zou zijn beloond, € 40.471,03 meer hebben ontvangen dan hij nu betaald heeft gekregen.

Met betrekking tot een vordering in kort geding, bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal niet alleen moeten onderzoeken of de vordering voldoende aannemelijk is, maar ook – kort gezegd – of er een spoedeisend belang bij toewijzing bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van de partijen mede (als één van de voor toewijsbaarheid in aanmerking te nemen factoren) het restitutierisico zal hebben te betrekken.

Nu, naar het voorlopig oordeel van het hof, de arbeidsovereenkomst met de assistent-scheidsrechter ook na 30 juni 2013 is blijven doorlopen, had KNVB hem conform zijn functie als senior assistent-scheidsrechter dienen uit te betalen. De hoogte van het gevorderde bedrag is door KNVB niet bestreden. De assistent-scheidsrechter heeft bij toewijzing een voldoende spoedeisend belang. Van enig restitutierisico is weliswaar sprake, maar naar het oordeel van het hof weegt het belang van de assistent-scheidsrechter bij toewijzing van dit deel van zijn vordering zwaarder. Dit betekent dat de vordering zal worden toegewezen. Ook de gevorderde wettelijke verhoging is toewijsbaar, zij het dat het hof in de omstandigheden van het geval aanleiding ziet deze te matigen tot 10%. De gevorderde wettelijke rente is, als door KNVB niet weersproken, toewijsbaar.

Met betrekking tot de gevorderde doorbetaling van het gebruikelijke salaris zal het hof KNVB veroordelen om aan de assistent-scheidsrechter  te voldoen de hem op grond van de arbeidsovereenkomst toekomende bedragen, rekening houdende met de door de assistent-scheidsrechter  gearbitreerde wedstrijden en bijgewoonde bijeenkomsten. Ook ten aanzien van deze vordering weegt het belang van de assistent-scheidsrechter  zwaarder dan het restitutierisico dat KNVB loopt.

Nu een groot deel van de vorderingen van de assistent-scheidsrechter  toewijsbaar zijn, is KNVB in eerste aanleg terecht veroordeeld in de kosten van het geding. Grief IV in het incidenteel hoger beroep faalt dan ook. Als de in het principaal hoger beroep grotendeels en in het incidenteel hoger beroep geheel in het ongelijk gestelde partij zal KNVB tevens worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide hoger beroepen. De vorderingen tot voldoening van nakosten en van wettelijke rente zijn, als niet weersproken, eveneens toewijsbaar. De kosten van het geding in het principaal hoger beroep worden begroot op € 808,13 aan verschotten (€ 97,13 aan dagvaardingskosten en € 711,- aan griffierecht) en € 1.158,- (tarief III 1 punt) aan salaris conform het liquidatietarief. De kosten in het incidenteel hoger beroep zullen worden begroot op € 579,- (tarief III ½ punt) aan salaris conform het liquidatietarief.