Misbruik machtspositie en kartel kaatsbond Artikel 6 en 24 Mw?

Rechtbank Noord-Nederland 13 mei 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:2475

Eiser is (wedstrijd)kaatser op het hoogste niveau. Daarnaast is Eiser kaatswantmaker.

De KNKB is de bond voor de kaatssport. De bond heeft tot doel de bevordering van de kaatssport in de ruimste zin van het woord. Bij de bond zijn 124 verenigingen aangesloten, waarvan het overgrote deel in Fryslân is gevestigd. Bij die verenigingen zijn op hun beurt circa 15.000 leden aangesloten.

In het door de algemene vergadering van de KNKB vastgestelde kaatsreglement zijn - onder andere - specifieke voorschriften opgenomen met betrekking tot de kaatshandschoen. Voor de kaatshandschoen met versteviging (de zogenaamde nap, dat is een in de handschoen genaaide nylon versteviging waarmee de kaatsbal wordt geslagen) geldt een aantal aanvullende eisen. In Hoofdstuk IV van het kaatsreglement 2015 (Algemene Bepalingen) staat bijvoorbeeld:

Artikel 3 Handschoen

1. Tijdens wedstrijden mogen alleen handschoenen gebruikt worden die vervaardigd zijn door licentiehouders.

2. De handschoen moet zijn gemaakt van soepel leer met een dikte van ten hoogste 2,5 mm.

(…)

3. Het totale gewicht van de handschoen, de sluiting inbegrepen, mag bij het begin van de wedstrijd niet meer dan 200 gram bedragen. Tijdens de wedstrijd mag het gewicht door natuurlijke vochtopname (bijvoorbeeld transpiratievocht en/of regenwater) de 220 gram niet overschrijden.

(…)

5. Aan of in de handschoen mag geen enkel vreemd voorwerp worden gedragen.

(…)

7. Met de controle van de handschoen zijn de leden van de handschoencommissie belast.

(…)

Handschoen met versteviging (nap)

8. In de handpalm mag een door het hoofdbestuur te verstrekken en gewaarmerkte versteviging van nylon worden aangebracht. De versteviging moet zijn aangebracht door personen of bedrijven die in het bezit zijn van een daartoe door het hoofdbestuur uitgegeven licentie.

(…)

13. De licentiehouder geeft bij de levering of verandering van een handschoen een certificaat af, dat door hem is ondertekend. (…) Voordat een handschoen mag worden gebruikt, moet deze worden gekeurd door de handschoencommissie. Na goedkeuring ontvangt de speler een afschrift van het certificaat.

(…)

15. Veranderingen en reparaties aan handschoenen mogen alleen worden uitgevoerd door licentiehouders.

In Bijlage J bij het kaatsreglement 2015 is exact beschreven aan welke kwalificaties de kaatshandschoen moet voldoen, waarmee in de categorieën senioren en junioren in het seizoen 2015 moet worden gespeeld.

De KNKB heeft na het opstellen van het kaatsreglement in de jaren negentig van de vorige eeuw drie kaatshandschoenmakers, te weten [B] (hierna verder te noemen: [B]), [C] (hierna verder te noemen: [C]) en [D], aangewezen als licentiehouder voor het vervaardigen van de wedstrijdhandschoenen. Zij vervaardigen in totaal jaarlijks omstreeks 180 wedstrijdhandschoenen. Een wedstrijdhandschoen kost ongeveer € 150,00.

Eiser heeft zich voor het eerst eind 2012 tot de KNKB gewend omdat hij eveneens als licentiehouder voor wedstrijdhandschoenen aangemerkt wil worden. De KNKB heeft tot op heden geweigerd hem een licentie te verschaffen. In de door de KNKB gegeven motivering voor de afwijzing hebben de belangen van de bestaande licentiehouders, die voor hun kostwinning afhankelijk zijn van het werkaanbod op het gebied van de wedstrijdhandschoenen, een rol gespeeld.

De KNKB is inmiddels overgegaan tot het ontwikkelen van nieuwe licentiebeleid. In de algemene ledenvergadering van 3 april 2014 heeft de KNKB besloten om het nieuwe licentiebeleid - op grond waarvan nieuwe toetreders op basis van objectief vastgestelde criteria kunnen worden toegelaten als licentiehouder - per 1 januari 2016 in te laten gaan.

In de jaren 2013 en 2014 heeft Eiser gekaatst met door [C] gecertificeerde kaatshandschoenen.

De vordering

Eiser vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

de KNKB zal gebieden om op straffe van verbeurte van een dwangsom, Eiser te erkennen en erkend te houden als licentiehouder in de zin van het kaatsreglement 2015.

Toelichting eis

Volgens Eiser moet aan een sporter in beginsel de vrije keus worden gelaten om het materiaal uit te kiezen waar hij zich prettig bij voelt en daarmee de wedstrijdsport te beoefenen, zolang het materiaal maar aan technische eisen voldoet. Eiser kan zich er wel in vinden dat de bond reglementeert dat er alleen met een handschoen wordt gekaatst die aan bepaalde standaardeisen voldoet, het gaat hem echter veel te ver dat de bond bepaalt wie wel en wie niet die handschoenen mag leveren.

Eiser heeft verder tegen deze achtergrond het navolgende - samengevat - aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd. Het licentiebeleid van de KNKB is strijdig met het mededingingsrecht (de artikelen 6 en 24 van de Mededingingswet, hierna te noemen Mw), doordat het nieuwe toetreders tot de markt zoals Eiser wordt verhinderd om licentiehouder te worden, waarbij bovendien sprake is van een ongeoorloofde marktverdeling tussen de KNKB en de huidige licentiehouders. Bovendien is sprake van misbruik van een economische machtspositie door de KNKB. Voorts handelt de bond onzorgvuldig c.q. onrechtmatig jegens Eiser om de door hem vervaardigde kaatshandschoenen die voldoen aan de daaraan door de bond gesteld (technische) kwaliteitseisen niet als wedstrijdhandschoen toe te laten bij de officiële kaatswedstrijden van de bond. Eiser heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat sprake is van een inbreuk op het mededingingsrecht gewezen op de uitkomsten van een in zijn opdracht uitgevoerd marktonderzoek door het onderzoeksbureau Merkmakers. Hieruit volgt onder meer dat 84% van alle kaatsers die een kaatswant gebruiken, speelt met een kaatswant van [B], waardoor sprake is van een feitelijk monopolie, aldus Eiser.

Eiser stelt dat hij wordt geschaad in zijn commerciële belangen, omdat hij zijn kennis en specialisme in het maken van kaatshandschoenen wil aanwenden om zelf in opdracht van kaatsers handschoenen te vervaardigen. Als een leverancier geen licentie heeft om wedstrijdhandschoenen te maken, heeft hij geen schijn van kans om tot de markt toe te treden. Eiser stelt dat hij bovendien onevenredig wordt geschaad in zijn sportieve belangen. Door het licentiebeleid kan hij feitelijk alleen een handschoen afnemen van [B], de vader van één van de grootste rivalen van Eiser. Eiser stelt dat [B] in staat is om binnen de kaders van de bestaande regels van de bond een technisch betere handschoen voor zijn zoon te maken dan voor Eiser. Eiser heeft er dan ook geen vertrouwen in dat hij van [B] een 'zeer goede handschoen' zou krijgen. Eiser stelt dat hij het probleem vorig jaar heeft ondervangen door zelf in samenwerking met [C] een handschoen te vervaardigen, die vervolgens door [C] werd gecontroleerd en gecertificeerd. Dit jaar wil [C] - volgens Eiser gedwongen door de KNKB - hieraan niet meer meewerken. Dit terwijl [C] op grond van de aan hem verleende licentie gerechtigd is om een derde in te schakelen om in zijn naam een handschoen te vervaardigen.

Verweer KNKB

De KNKB heeft in het kader van haar verweer het belang bij een streng toezicht op de wedstrijdhandschoenen nader toegelicht. In het verleden werden namelijk door kaatsers wedstrijdhandschoenen aangepast door deze met epoxyhars te versterken, hetgeen van invloed kan zijn op de kaatsprestaties. Het licentiesysteem is bedoeld om gelijke omstandigheden wat betreft de kaatshandschoen tussen de deelnemers te garanderen aan alle partijen, aldus de KNKB.

De KNKB heeft verder aangevoerd dat Eiser geen spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen, nu het geschil tussen partijen al speelt al sinds eind 2012. Niet valt in te zien waarom Eiser niet kan wachten tot de markt in 2016 'opengaat' voor nieuwe toetreders.

De KNKB heeft voorts - in hoofdlijnen samengevat - aangevoerd dat deze zaak niet geschikt om in kort geding te worden beslist. Het mededingingsrecht is een uiterst complex rechtsgebied. Voor het aannemen van een inbreuk op het in artikel 6 Mw neergelegde kartelverbod (naar strekking dan wel naar gevolg) geldt dat met diverse uitgangspunten rekening moet worden gehouden en dat een juiste afbakening van de relevante markt niet achterwege kan blijven. De onderhavige zaak is te ingewikkeld om te kunnen komen tot een verantwoord (voorlopig) oordeel door de rechter. Eiser heeft volgens de KNKB inhoudelijk onvoldoende feitelijk onderbouwd dat sprake is van overtreding van het kartelverbod. De KNKB heeft in dit verband aangevoerd dat de KNKB niet is aan te merken als een ondernemingsvereniging en dat niet is voldaan aan de voorwaarde dat sprake is van een merkbare beperking van de mededinging. Van een overtreding van het verbod op het maken van misbruik van een economische machtspositie (artikel 24 Mw) is evenmin sprake, aldus de KNKB. De KNKB betwist de door Eiser gestelde mogelijkheid dat hij zelf onder een sublicentie wedstrijdhandschoenen zou mogen vervaardigen, die vervolgens door een licentiehouder worden gecertificeerd. De licentie biedt daartoe geen mogelijkheid.

Een afweging van de belangen van partijen moet volgens de KNKB in haar voordeel uitvallen. Het is in het belang van de bond en haar 13.000 leden dat het nieuwe beleid zorgvuldig wordt voorbereid en ingevoerd. Voorts wil de KNKB aan de drie licentiehouders een redelijke termijn geven om zich aan te passen aan de nieuwe situatie. Er is sprake van langlopende overeenkomsten voor onbepaalde tijd die niet van de ene op de andere dag beëindigd mogen worden, mede gelet op de door hen gedane investeringen. De KNKB heeft aangevoerd dat Eiser geen redelijk belang heeft bij zijn vorderingen, nu hij tot de inwerkingtreding van het nieuwe beleid per 1 januari 2016 kaatshandschoenen kan leveren aan nagenoeg de gehele markt van kaatshandschoenen. Met betrekking tot de door Eiser aangevoerde sportieve belangen bij het al dan niet onder licentie gebruik mogen maken van een door hem zelf vervaardigde wedstrijdhandschoen heeft de KNKB aangevoerd dat dit aspect voor het eerst in de onderhavige procedure naar voren is gebracht. De KNKB betwist dat Eiser bij afwijzing van de gevraagde voorzieningen niet in staat zal zijn om deel te nemen aan de wedstrijden. Hij doet al sinds 2011 mee aan wedstrijden en ook voor dit jaar kan hij door een van de licentiehouders een kaatshandschoen laten vervaardigen, die aan zijn specificaties voldoet. Een dergelijke handschoen voor Eiser ligt op dit moment al klaar bij [C], aldus de KNKB.

De voorzieningenrechter overweegt het volgende.

Spoedeisend belang?

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Eiser zijn spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen - althans voor wat betreft het mee willen spelen aan kaatswedstrijden met een door hem zelf vervaardigde kaatshandschoen - voldoende aannemelijk gemaakt, zodat hij in zoverre in zijn vorderingen kan worden ontvangen.

Of een spoedvoorziening ook daadwerkelijk wordt verleend is afhankelijk van de uitkomst van het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter over de bodemprocedure. Indien de uitkomst van de bodemprocedure ongewis blijft kan een afweging van belangen een voorziening toch rechtvaardigen.

Het gaat in de onderhavige zaak om de vraag of het door de KNKB gevoerde licentiebeleid in strijd komt met de artikelen 6 en 24 Mw, zoals door Eiser is gesteld. Eiser heeft immers zijn vorderingen om hem - kort gezegd - als (sub)licentiehouder wedstrijdkaatswanten te laten maken dan wel om hem c.q. zijn teamgenoten met een door hemzelf gemaakte kaatswant aan wedstrijden deel te laten nemen gestoeld op schending van voornoemde bepalingen. Artikel 6 lid 1 Mw bepaalt dat verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst (het verbod van mededingingsafspraken).

Strijd met artikel 24 Mw?

Artikel 24 lid 1 Mw bepaalt dat het ondernemingen verboden is misbruik te maken van een economische machtspositie.

De voorzieningenrechter overweegt dat vooralsnog niet kan worden aangenomen dat dat het kaatsreglement de strekking heeft om de mededinging op de markt van de kaatshandschoenen te beperken. Uit het reglement en de daarop gegeven toelichting volgt veeleer dat het de bedoeling van de KNKB is geweest om in regels vast te stellen waaraan het bij de wedstrijdkaatssport gebruikte materiaal (en met name de handschoen) moet voldoen, en om controle-instrumenten te ontwikkelen met de bedoeling om gelijke speelomstandigheden voor alle deelnemers aan kaatswedstrijden te garanderen althans te bevorderen en aanpassingen aan het materiaal tegen te gaan. Evenmin kan met zekerheid worden vastgesteld dat het gevoerde licentiebeleid tot gevolg heeft dat de mededinging wordt beperkt. De vaststelling dat een overeenkomst mededinging verstorende gevolgen heeft, vergt volgens vaste jurisprudentie een feitelijk onderzoek - in de vorm van een marktanalyse - waaraan hoge eisen worden gesteld (HR 3 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR0285).

(Red. :Vergelijk de uitspraak in de zaak Dunlop c.s./Nederlandse Badminton Bond. In die zaak waren de feiten weliswaar anders, maar strandde een beroep op artikel 24 Mw ook al omdat de rechter oordeelde dat eerst gedegen marktonderzoek nodig is zie r.o.4.17) .

Degene die zich op het standpunt stelt dat een ander in strijd met het mededingingsrecht handelt, dient dit te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, opdat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daaropvolgend rechterlijk oordeel mogelijk worden gemaakt (HR 21december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0345).

Strijd met artikel 6 Mw?

Daarbij geldt voor de toepasselijkheid van het verbod van mededingingsafspraken dat het moet gaan om overeenkomsten die ertoe (kunnen) leiden dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar wordt beïnvloed. In het onderhavige geval heeft Eiser weliswaar een rapport van een in zijn opdracht uitgevoerd marktonderzoek overgelegd, maar dit onderzoek is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voldoende overtuigend om aan te nemen dat hier sprake is van een ongeoorloofde mededingingsbeperking als bedoeld in artikel 6 Mw. De voorzieningenrechter neemt in aanmerking dat niet duidelijk is gedefinieerd wat de relevante markt is die is onderzocht (de markt van de kaatshandschoenen of de markt van de wedstrijdkaatshandschoenen). Uit het rapport komt weliswaar het beeld naar voren dat de markt voor wedstrijdhandschoenen wordt gedomineerd door [B], maar niet kan hieruit worden afgeleid dat door het licentiebeleid zoals dat door de KNKB wordt gevoerd, de mededinging op de gehele markt van kaatshandschoenen merkbaar wordt beperkt. Dit klemt temeer nu Eiser uitdrukkelijk heeft gesteld dat hij ook zou willen opereren op de markt van niet-wedstrijdkaatsers en dat hij daarin wordt belemmerd doordat hij geen licentie heeft voor het maken van wedstrijdhandschoenen. Overigens heeft Eiser dat laatste niet met voldoende concrete gegevens onderbouwd. Inhoudelijk heeft het rapport meer de kenmerken van een - steekproefsgewijze - enquête dan van een volledig marktonderzoek. Daarbij is de vraag naar kaatshandschoenen aan de hand van interviews met 51 gebruikers in beeld gebracht, maar is de aanbodzijde onderbelicht gebleven. Al met al kunnen aan het uitgevoerde onderzoek vooralsnog geen harde conclusies worden getrokken ten aanzien van de gestelde strijd met de Mw.

KNKB ondernemersvereniging?

De voorzieningenrechter kan vooralsnog evenmin meegaan in de door Eiser ingenomen - en door de KNKB uitdrukkelijk betwiste - stelling dat de kaatsbond en de aangesloten verenigingen zijn aan te merken als 'onderneming(svereniging)' als bedoeld in de artikelen 6 en 24 Mw. De voorzieningenrechter sluit dit niet uit, maar het ontbreekt nog aan een feitelijke onderbouwing, omdat Eiser niet voldoende heeft geconcretiseerd welke economische activiteiten de KNKB als onderneming uitvoert.

Met betrekking tot stelling van Eiser dat hij onder sublicentie kaatswanten zou mogen vervaardigen, die vervolgens door een licentiehouder worden gecertificeerd, overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Vooralsnog kan niet worden aangenomen dat op deze wijze een mogelijkheid zou kunnen worden gecreëerd voor Eiser om als niet-licentiehouder onder toezicht van een licentiehouder een certificaat te verkrijgen voor een door hemzelf gemaakte handschoen. Het kaatsreglement voorziet niet in de mogelijkheid voor het maken van wedstrijdhandschoenen (onder sublicentie) door een niet licentiehouder en de KNKB heeft ook overigens het bestaan van deze mogelijkheid in de praktijk betwist. De stelling van Eiser in dit verband dat dit hem wel is toegestaan voor wat betreft de in het seizoen 2014 door hem gebruikte en door [C] gecertificeerde kaatswant maakt dit niet anders, nu de meningen omtrent de vraag wie die kaatswant heeft gemaakt - Eiser of [C] - uiteenlopen, zo blijkt uit de verklaring van [C] die de KNKB in het geding heeft gebracht.

Eindoordeel

De voorzieningenrechter komt op grond van het vorenstaande tot het oordeel dat - nu een deugdelijke analyse ontbreekt - niet zonder meer kan worden aangenomen dat sprake is van een merkbare marktverstoring op een relevante markt van (wedstrijd)kaatshandschoenen. De voorzieningenrechter sluit dit niet uit, maar is van oordeel dat in dit verband nader feitenonderzoek nodig is en zo nodig aanvullend bewijs van de zijde van Eiser. Daarvoor leent deze kort geding procedure zich echter niet. Nu Eiser onvoldoende aannemelijk gemaakt heeft dat zijn vordering in een bodemprocedure zal worden toegewezen, betekent dit dat met betrekking tot de gevraagde voorzieningen in kort geding behoedzaamheid op zijn plaats is. Voor toewijzing is dan tenminste nog nodig dat Eiser klemmende en spoedeisende belangen aannemelijk kan maken op grond waarvan de door hem gevraagde voorzieningen in afwachting van een te voeren bodemprocedure bij wijze van ordemaatregel getroffen zouden moeten worden.

De voorzieningenrechter overweegt dat Eiser al kaatshandschoenen fabriceert en verkoopt, zij het niet aan wedstrijdkaatsers. Gesteld noch gebleken is dat hij voor zijn levensonderhoud afhankelijk is van het maken van wedstrijdhandschoenen. Daarom valt niet in te zien waarom hij voor het op een commerciële wijze vervaardigen van wedstrijdkaatshandschoenen niet kan wachten tot 1 januari 2016, het moment waarop hij als nieuwe toetreder een licentieaanvraag kan indienen. De voorzieningenrechter neemt hierbij in aanmerking dat het gaat om een afzienbare periode en dat de KNKB belang heeft om op een zorgvuldige wijze toe te werken naar het nieuwe beleid, mede gelet op de posities van de bestaande licentiehouders.

Ter zitting is naar voren gekomen dat het Eiser in het kader van dit kort geding voornamelijk te doen is om zijn sportieve belang, omdat hijzelf en zijn teamgenoten alleen met een door Eiser zelf gemaakte handschoen aan de wedstrijden mee willen/kunnen doen. De voorzieningenrechter begrijpt dat het voor Eiser belangrijk is om met een door hem zelf gemaakte handschoen te spelen en twijfelt er ook niet aan dat Eiser een deugdelijke handschoen kan maken. Daargelaten of de Mededingingswet er wel toe strekt om de sportieve belangen van individuele kaatsers te beschermen, Eiser heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij niet met een wedstrijdhandschoen zou kunnen deelnemen aan kaatswedstrijden. Onbetwist is gebleven dat hij een op zijn wensen aangepaste wedstrijdhandschoen kan bestellen bij [C] of bij [B]. Het enkele gevoel van Eiser, dat niet is ondersteund met concrete voorbeelden van een dergelijke benadeling, dat hij bij het maken van een wedstrijdhandschoen door [B] zou worden benadeeld is onvoldoende om op grond daarvan de gevraagde voorzieningen toe te wijzen. Met een toewijzing zou een ongewenst precedent geschapen kunnen worden en een mogelijke bevoordeling van Eiser ten opzichte van andere wedstrijdkaatsers, die wellicht ook liever met een zelfgemaakte handschoen zouden willen spelen.

Eiser heeft tot slot aangevoerd dat sponsorbelangen en teambelangen zouden worden geschaad bij afwijzing van de gevraagde voorzieningen. Een onderbouwing op dit punt ontbreekt evenwel, zodat de voorzieningenrechter hiermee geen rekening zal houden.

De voorzieningenrechter komt gelet op het vorenstaande tot de slotsom dat de vorderingen van Eiser moeten worden afgewezen.

Vughtse sportclubs hoeven huurverhoging niet te betalen

​Een zwemvereniging, basketbalvereniging en badmintonclub uit Vught hoeven voor het seizoen 2014/2015 geen verhoogde huur van bijna vijftig procent te betalen aan de eigenaar van sportcomplex Ouwerkerk. Dit bepaalde de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant vandaag.

 De eigenaar van het sportcomplex en de gemeente Vught kwamen er samen niet uit over de hoogte van de gemeente subsidie voor het gebruik van onderdelen van het complex, zodat de Vughtse clubs tegen een laag tarief de faciliteiten konden blijven huren voor het seizoen 2014/2015. Omdat het de eigenaar van het complex en de gemeente niet lukte om tot overeenstemming te komen, was de eigenaar van plan de huur met bijna vijftig procent te verhogen.

 De clubs gingen de afgelopen seizoenen stilzwijgend akkoord met verlenging voor telkens één seizoen. Tegen de onverwachte huurverhoging van het huidige seizoen maakten de clubs echter bezwaar en stapten naar de rechter.

 De kantonrechter oordeelt dat de eigenaar te laat was met de aankondiging van de verhoging voor het seizoen 2014/2015. Daarom moet de eigenaar de oude, lagere tarieven voor deze periode handhaven. De eigenaar mag wel een gebruikelijke kleine huurverhoging van twee tot drie procent toepassen. De rechter verplicht de eigenaar van het sportcomplex verder om de huurovereenkomst uit te dienen tot 1 augustus 2015. De eigenaar heeft de overeenkomsten met de sportclub inmiddels wel tijdig opgezegd tegen die datum. Dan lopen de huidige contracten af. Het staat de partijen vrij om nieuwe afspraken te maken voor de daarop volgende seizoenen.

Rechtbank Oost-Brabant 21 mei 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:2951

Bron: rechtspraak.nl 21 mei 2015

Uitspraak Commissie van Beroep KNVB door voorzieningenrechter geschorst wegens ontbreken deugdelijke motivering

RechtbankMidden-Nederland 13 mei 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:3330

De feiten

Op 20 september 2014 hebben SV Huizen 1 en VV Bennekom 1 een voetbalwedstrijd gespeeld. Na afloop van die wedstrijd zijn er schermutselingen geweest tussen spelers van beide voetbalverenigingen.

De bij de wedstrijd betrokken scheidsrechter heeft een wedstrijdformulier ingevuld. Naar aanleiding van het in het formulier vermelde is een tuchtzaak aanhangig gemaakt bij de Landelijke Tuchtcommissie Amateurvoetbal van de KNVB (hierna: de Tuchtcommissie).

Bij uitspraak van de Tuchtcommissie van 30 september 2014 is aan SV Huizen de volgende straf opgelegd:

“Huizen (zaterdag 1) wordt voorwaardelijk uit de competitie genomen met een proeftijd van één jaar, ingaande 1 oktober 2014”.

In de daartoe opgestelde strafmotivering is onder meer vermeld dat de Tuchtcommissie heeft vastgesteld dat vijf spelers doch in ieder geval twee of meer spelers van SV Huizen zich schuldig hebben gemaakt aan een individuele excessieve overtreding, waarmee naar het oordeel van de Tuchtcommissie onomstotelijk vast staat dat er sprake is van een collectieve excessieve overtreding.

Tegen voormelde uitspraak van de Tuchtcommissie heeft het Bestuur Amateurvoetbal van de KNVB beroep aangetekend. Bij uitspraak van 16 december 2014 heeft de Landelijke Commissie van Beroep van de KNVB (hierna: de Landelijke Commissie van Beroep) de uitspraak van de Tuchtcommissie uitsluitend en alleen ten aanzien van de strafmaat vernietigd en daarbij de volgende straf aan SV Huizen opgelegd:

“- 5 winstpunten in mindering op de ranglijst van de competitie van mannen zaterdag 1 van S.V. Huizen; en

- het voorwaardelijk uit de competitie nemen van mannen zaterdag 1 van S.V. Huizen met een proeftijd van twee jaar ingaande op 1 oktober 2014; en

- € 200,00 boete.”

De Tuchtcommissie heeft bij uitspraken van 30 september 2014 [A],

[B], [C], [D], allen spelers van SV Huizen 1, en [E], toeschouwer en reservekeeper van SV Huizen 1, met ingang van 1 oktober 2014 voor de duur van 18 maanden geschorst. Volgens de Tuchtcommissie is er in alle voornoemde zaken sprake van buitensporig fysiek geweld buiten een spelsituatie waarbij geen sprake is van strijd om de bal, waardoor deze overtreding wordt aangemerkt als een individuele excessieve overtreding. [B], [C] en [E] hebben tegen hun uitspraak beroep aangetekend. De Landelijke Commissie van Beroep heeft op 21 november 2014 de betreffende uitspraken van de Tuchtcommissie bekrachtigd.

Het Reglement Tuchtrechtspraak Amateurvoetbal 2014/’15 (hierna: het reglement) bepaalt, voor zover relevant, het volgende:

“(…)

Artikel 25 – Indeling tuchtzaken

1. Tuchtzaken worden verdeeld in overtredingen, excessieve overtredingen en administratieve verzuimen.

(…)

3. a. Als excessieve overtredingen worden beschouwd individuele en collectieve overtredingen, nader gespecificeerd in het overzicht excessen, bestaande uit:

- buitensporig fysiek geweld jegens een individu of meerdere individuen;

- ernstige bedreiging van een individu of meerdere individuen;

- raak spuwen van een individu of meerdere individuen;

voor, gedurende, dan wel na de wedstrijd.

b. Voor de bestraffing van excessieve overtredingen gelden minimum- en maximumstraffen.

Straffen hoger dan de (onvoorwaardelijk op te leggen) minimumstraf, maar lager dan de (onvoorwaardelijk op te leggen) maximumstraf, kunnen gedeeltelijk voorwaardelijk worden opgelegd. Het onvoorwaardelijke deel van de gedeeltelijk voorwaardelijke op te leggen straf mag niet lager zijn dan de minimumstraf.

(…)

d. Het overzicht excessen en de minimum- en maximumstraffen wordt door de algemene vergadering amateurvoetbal vastgesteld en maakt onverbrekelijk deel uit van dit reglement.

(…)

Bijlage: Overzicht excessen en onvoorwaardelijke minimum- en maximumstraffen excessen

Bedoeld in artikel 25 lid 3 onder a Reglement Tuchtrechtspraak Amateurvoetbal

Individuele excessieve overtredingen door spelers, functionarissen en/of toeschouwers	Minimumstraf (onvoorwaardelijk op te leggen)	Maximumstraf (onvoorwaardelijk op te leggen)
(…)	(…)	(…)
Gericht tegen spelers, functionarissen en/of toeschouwers
- Buitensporig fysiek geweld buiten de spelsituatie en waarbij geen sprake is van strijd om de bal	schorsing van 18 maanden	ontzetting uit het lidmaatschap van de KNVB

Collectieve excessieve overtredingen door (twee of meer) spelers, functionarissen en/of toeschouwers van één vereniging	Minimumstraf (onvoorwaardelijk op te leggen)	Maximumstraf (onvoorwaardelijk op te leggen)
(…)	(…)	(…)
Gericht tegen spelers, functionarissen en/of toeschouwers
- Buitensporig fysiek geweld buiten de spelsituatie en waarbij geen sprake is van strijd om de bal	5 winstpunten in mindering + € 300,- boete	Het uit de (na)competitie of uit een toernooi nemen van een elftal of team + € 300,-

(…)”

De Handleiding Tuchtzaken Amateurvoetbal seizoen 2014/’15 (hierna: de handleiding) bepaalt, voor zover relevant, het volgende:

“(…)

BIJLAGE 1: VOORBEELDEN VAN OVERTREDINGEN DIE ALS EXCES KUNNEN WORDEN AANGEMERKT

(…)

Individuele overtredingen gericht tegen spelers, functionarissen en/of toeschouwers

- Het gebruiken van buitensporig fysiek geweld buiten een spelsituatie

o Het buitensporig gewelddadig handelen al dan niet met ernstig letsel tot gevolg

o Het bij herhaling gewelddadig handelen, bijvoorbeeld:

§ Het geven van een vuistslag en trap

§ Het geven van een trap en kopstoot

§ Het geven van twee vuistslagen

o Het van een grote afstand rennen naar en gewelddadig handelen

o Het deelnemen aan een collectieve vechtpartij door gewelddadig te handelen

Onder gewelddadig handelen wordt onder andere verstaan: het geven van een

vuistslag/stomp/trap/kopstoot/elleboogstoot/kniestoot

(…)

DEZE BIJLAGE IS GEEN LIMITATIEVE OPSOMMING!

(…)

Uitgangspunten voor de toepassing van deze richtlijnen:

- Onder ‘collectief exces’ wordt verstaan: twee of meer spelers, functionarissen en/of toeschouwers

van één vereniging die zich individueel schuldig maken aan een excessieve overtreding.”

De stand van de competitie in de zaterdag hoofdklasse A ten tijde van de zitting op 11 mei 2015 - en met nog één speelronde te gaan - is als volgt:

Plaats	Vereniging	Gespeelde wedstrijden	Punten
1	SteDoCo	25	51
2	ODIN ‘95	25	46
3	Achilles Veen	25	40
4	VVA ‘71	25	39
5	DOVO	25	37
6	Bennekom	25	33
7	Jodan Boys	25	32
8	SDC Putten	25	31
9	NSC Nijkerk	25	31
10	FC Breukelen	25	31
11	Huizen	25	29
12	DFS Opheusden	25	29
13	Montfoort	25	24
14	Volendam	25	21

Ingevolge paragraaf 2.3.3 van de promotie-/degradatieregeling 2014-2015 moeten de nummers 11 en 12 nacompetitie spelen om degradatie naar de eerste klasse te voorkomen en degraderen de nummers 13 en 14 rechtstreeks naar de eerste klasse.

Het geschil

SV Huizen vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad de uitspraak van de Tuchtcommissie van 30 september 2014 en de uitspraak van de Landelijke Commissie van Beroep van 16 december 2014 binnen 24 uur na het te wijzen vonnis te schorsen en subsidiair SV Huizen voorlopig gedeeltelijk te ontheffen uit de aan SV Huizen opgelegde straf van vijf punten in mindering, zolang in een bodemprocedure niet anders is beslist.

De beoordeling

De spoedeisendheid van de zaak is gegeven met de aard van de vordering.

De voorzieningenrechter stelt het volgende voorop. Op grond van de wet is een beslissing, in dit geval een tuchtrechtelijke uitspraak, die de rechtsverhouding tussen partijen bepaalt, vernietigbaar indien gebondenheid aan die beslissing in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Een dergelijke toets is, gelet op het declaratoire karakter van vernietiging, voorbehouden aan de bodemrechter en kan niet geschieden in kort geding. Wel kan de voorzieningenrechter de (werking van de) beslissing schorsen indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de besluiten van de Tuchtcommissie en de Landelijke Commissie van Beroep zal vernietigen.

Vast staat dat de Landelijke Commissie van Beroep op 16 december 2014 uitspraak heeft gedaan naar aanleiding van het door het Bestuur Amateurvoetbal aangetekende beroep tegen de uitspraak van de Tuchtcommissie van 30 september 2014. Voormelde uitspraak van de Landelijke Commissie van Beroep is derhalve in de plaats getreden van die van de Tuchtcommissie. Gelet hierop valt niet in te zien welk belang SV Huizen heeft bij schorsing van genoemde uitspraak van de Tuchtcommissie zodat dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen.

Kern van het geschil in de onderhavige procedure betreft het antwoord op de vraag of de Landelijke Commissie van Beroep aan SV Huizen terecht hiervoor genoemde sancties, waaronder het in mindering brengen van vijf winstpunten, heeft opgelegd. Om een dergelijke sanctie te kunnen opleggen, is volgens de interne regelgeving van de KNVB vereist dat twee of meer spelers, functionarissen en/of toeschouwers van één vereniging buitensporig fysiek geweld hebben toegepast buiten de spelsituatie en waarbij geen sprake was van strijd om de bal, en dus dat zij zich individueel schuldig hebben gemaakt aan een excessieve overtreding. Derhalve dient beoordeeld te worden of de individuele spelers van SV Huizen, te weten [A], [B], [C] en [D], alsmede toeschouwer/reservespeler [E] zich schuldig hebben gemaakt aan een excessieve overtreding. In dat kader overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

Vast staat dat aan [A], [B], [C], [D] en [E] bij uitspraken van 30 september 2014 door de Tuchtcommissie een schorsing van 18 maanden is opgelegd, ingaande op 1 oktober 2014. Vast staat eveneens dat [B], [C] en [E] tegen hun uitspraak beroep hebben aangetekend en dat de Landelijke Commissie van Beroep op 21 november 2014 de betreffende uitspraken van de Tuchtcommissie heeft bekrachtigd. Zowel de Tuchtcommissie als de Landelijke Commissie van Beroep (indien beroep is ingesteld) hebben in iedere zaak geoordeeld dat sprake is van buitensporig fysiek geweld buiten een spelsituatie waarbij geen sprake is van strijd om de bal, waardoor de overtreding wordt aangemerkt als een individuele excessieve overtreding. Weliswaar hebben voornoemde personen (nog) geen civiele zaak aanhangig gemaakt, maar daaruit kan, anders dan de KNVB stelt, niet zonder meer worden afgeleid dat zij het eens zijn met de opgelegde schorsing. In de onderhavige kort geding procedure gaat het bovendien om de belangen van SV Huizen en niet om die van individuele spelers. De spelers kunnen gegronde redenen hebben om hun schorsing (vooralsnog) niet aan te vechten. Zo heeft SV Huizen gesteld dat de spelers wegens financiële redenen geen civiele procedure zijn gestart. Dit is door de KNVB niet betwist.

 In de hiervoor genoemde bijlage 1 bij de handleiding staat een aantal voorbeelden van overtredingen vermeld dat als exces kan worden aangemerkt. In deze bijlage is – voor zover hier relevant – bepaald dat sprake is van buitensporig fysiek geweld indien sprake is van buitensporig gewelddadig handelen, al dan niet met ernstig letsel tot gevolg, het bij herhaling gewelddadig handelen, het deelnemen aan een collectieve vechtpartij door gewelddadig handelen. Onder gewelddadig handelen wordt volgens de bijlage onder andere verstaan het geven van een vuistslag, stomp, kopstoot, elleboogstoot of kniestoot.

In hun uitspraken hebben de Tuchtcommissie en de Commissie van Beroep beide bewezen verklaard dat [E] zich bij gelegenheid van de wedstrijd Huizen-Bennekom, gespeeld op 20 september 2014, te Huizen na afloop van de wedstrijd onbehoorlijk heeft gedragen door meerdere spelers, althans ten minste één speler van Bennekom meerdere keren te hebben geschopt, althans tenminste één keer te hebben geschopt. De bewezenverklaring is gegrond op diverse verklaringen. Door meerdere personen is verklaard dat [E] VV Bennekom speler [F] met een flying kick naar de grond werkte. [E] zelf heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling erkend [F] van achter onderuit te hebben gehaald door de voet van [F] onder zijn lichaam vandaan te vegen. Een dergelijke overtreding valt naar het oordeel van de voorzieningenrechter zonder meer als een individuele excessieve overtreding als bedoeld in de interne regelgeving van de KNVB aan te merken.

Dit is anders met betrekking tot SV Huizen 1 spelers [A], [B], [C] en [D]. Ten aanzien van ieder van hen is bewezenverklaard dat zij zich bij gelegenheid van de wedstrijd Huizen-Bennekom, gespeeld op 20 september 2014, te Huizen na afloop van de wedstrijd onbehoorlijk hebben gedragen door meerdere spelers, althans ten minste één speler van Huizen meerdere keren te hebben geslagen, althans ten minste één keer te hebben geslagen. Uit de jegens hen gebezigde bewijsmiddelen leidt de voorzieningenrechter af dat ieder van hen heeft geslagen. Hieruit blijkt echter niet, althans onvoldoende, dat door één of meerdere van hen herhaaldelijk is geslagen.

De Tuchtcommissie en de Commissie van Beroep hebben in hun uitspraken niet gemotiveerd waarom de door [A], [B], [C] en [D] gegeven klappen in dit geval kwalificeren als excessief. De commissies volstaan met het oordeel dat met het geven van een klap sprake is van buitensporig fysiek geweld buiten een spelsituatie, waarbij geen sprake is van strijd om de bal. Dit gebrek aan motivering klemt temeer omdat in artikel 25 van het reglement een duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen overtredingen en excessieve overtredingen en voor beide categorieën een verschillende strafmaat wordt gehanteerd. Daar komt nog bij dat in de handleiding duidelijke voorbeelden worden gegeven van excessief geweld.

Uit de uitspraken van de Tuchtcommissie en de Commissie van Beroep, valt, door voormeld gebrek aan motivering, niet op te maken waarom de door [A], [B], [C] en [D] gegeven klappen als buitensporig gewelddadig handelen – en daarmee als excessief – vallen aan te merken. Er is immers in dit geval geen sprake van één van de in bijlage 1 bij de handleiding genoemde voorbeelden van gewelddadig handelen (vuistslag, stomp, kopstoot, elleboogstoot of een kniestoot). Weliswaar is deze opsomming niet limitatief, maar niet aannemelijk is dat een lichter vergrijp dient te leiden tot het oordeel dat sprake is van buitensporig geweld. Evenmin is komen vast te staan dat door één of meerdere van voornoemde personen bij herhaling gewelddadig is gehandeld. Derhalve en omdat de strafmaat in grote mate verschilt bij de verschillende kwalificaties van het verweten handelen, lag het op de weg van de commissies om te motiveren dat en waarom de door [A], [B], [C] en [D] gegeven klappen (desondanks) als gewelddadig handelen in de zin van artikel 25 lid 3 van het reglement vallen aan te merken. Dit hebben zij niet gedaan. Ook de KNVB laat na, in aanvulling op de uitspraken van de commissies, in dit kort geding een concrete toelichting te geven waarom de handelingen volgens haar voldoen aan artikel 25 lid 3 van het reglement en daarom als excessief kwalificeren. Weliswaar stelt zij dat een enkele klap al als buitensporig fysiek geweld kan kwalificeren als die handeling plaatsvindt buiten een spelsituatie, maar zij laat na deze stelling nader te onderbouwen, nog daargelaten dat deze geen steun vindt in de handleiding. Het ontbreken van een (deugdelijke) motivering op het punt van de kwalificatie van de verweten gedragingen brengt mee dat de Tuchtcommissie en de Landelijke Commissie van Beroep naar het oordeel van de voorzieningenrechter in redelijkheid niet tot de gegeven uitspraken hebben kunnen komen.

Hoe afkeurenswaardig het geven van een klap ook is, dient het voorgaande te leiden tot de conclusie dat er voorshands van moet worden uitgegaan dat SV Huizen spelers [A], [B], [C] en [D] zich niet schuldig hebben gemaakt aan een excessieve overtreding. Dit betekent dat er geen sprake kan zijn van een collectieve excessieve overtreding. Immers, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft alleen [E] zich – individueel – schuldig gemaakt aan een excessieve overtreding, terwijl voor een collectief exces is vereist dat naast de excessieve overtreding van [E] nog een excessieve overtreding is begaan door een speler, functionaris of toeschouwer van SV Huizen. Dit betekent evenzeer dat de door de Landelijke Commissie van Beroep aan SV Huizen opgelegde sanctie ongegrond is en derhalve naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen stand kan houden.

De stelling van de KNVB dat toewijzing van de vordering grote en onomkeerbare gevolgen heeft voor de competitie en voor een aantal andere voetbalverenigingen maakt dit niet anders, nu deze winstpunten eerder door de KNVB in mindering zijn gebracht en SV Huizen deze winstpunten wel heeft behaald.

Gelet op het vorenstaande zal de voorzieningenrechter de beslissing van de Landelijke Commissie van Beroep van 16 december 2014 schorsen, totdat de rechter in een bodemprocedure uitspraak heeft gedaan. De voorzieningenrechter ziet hierbij aanleiding om SV Huizen te gelasten om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis een bodemprocedure aanhangig te maken.

Bewijsvermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW ook van toepassing in geval van koop van een paard

Gerechtshof Den Haag 31 maart 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:869

De feiten

Het gaat in deze zaak om het volgende.

Op 13 juli 2010 is het paard Barney Hill zowel klinisch als röntgenologisch gekeurd door dierenarts [E] die een positief aankoopadvies verstrekte. Op of omstreeks 14 juli 2010 heeft de koper Barney Hill gekocht van Westrade voor € 30.000,-. Op 25 juli 2010 heeft de koper Barney Hill bij Westrade bereden. Hiervan is een video-opname gemaakt.

Barney Hill is in augustus 2010 bij Westrade opgehaald en naar Israël getransporteerd. Begin september 2010 heeft de koper met Barney Hill dressuurles genomen bij [G]. [G] schrijft in zijn verklaring van 28 november 2010 dat Barney Hill vanaf de eerste les kreupel was.

De koper heeft Barney Hill in september 2010 door de dierenartsen [A] en [R] laten onderzoeken. Beide dierenartsen concluderen dat Barney Hill kreupel is aan het rechter voorbeen.

Op 7 november 2010 heeft de koper Barney Hill laten onderzoeken door de dierenartsen [K] en [T]. Beide dierenartsen concluderen dat Barney Hill kreupel is aan het rechter voorbeen met als oorzaak een ontsteking in het peesgebied (proximal suspensory desmitis).

 Bij brief van 26 november 2010 heeft de advocaat van de koper de koopovereenkomst vernietigd althans ontbonden.

 Bij exploot van 1 juli 2011, hersteld bij exploot van 4 juli 2011, heeft de koper Westrade gedagvaard voor de kantonrechter te Dordrecht. de koper vorderde een verklaring voor recht dat hij de koopovereenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden en voorts veroordeling van Westrade tot restitutie van de koopsom, tot het ophalen van Barney Hill bij de koper en tot vergoeding van de schade en buitengerechtelijke kosten.

In zijn vonnis van 12 april 2012 heeft de kantonrechter het beroep van de koper op het bewijsvermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW verworpen. Volgens de kantonrechter verzet het feit dat het in dit geval gaat om een levend dier, mede gelet op de omstandigheden van het geval, zich tegen (toepassing van) het bewijsvermoeden. Daarbij heeft de kantonrechter in aanmerking genomen dat voorafgaand aan de verkoop door dierenarts Evers kennelijk geen afwijkingen zijn vastgesteld en het gebrek eerst is geconstateerd nadat Barney Hill was getransporteerd naar Israël. Vervolgens heeft de kantonrechter een deskundigenonderzoek bevolen voor het vaststellen van het gestelde gebrek en de oorzaak daarvan.

Het deskundigenbericht dat daarop is gevolgd, vermeldt onder meer:

De video laat zien dat Barney Hill in draf zo nu en dan RV kreupel loopt, maar soms ook enkele passen LV niet geheel zuiver loopt. Met name valt op dat de pas RV niet altijd goed wordt afgemaakt. (…) Naar mijn mening is er op basis van deze video (25-07-2010) geen uitspraak te doen of de geconstateerde kreupelheid te maken heeft met ruiter, paard, dan wel beide.

(…)

Samenvattend: het is hoogstwaarschijnlijk dat de op 7 november 2010 geconstateerde kreupelheid RV van Barney Hill veroorzaakt wordt door een ontsteking van het bovenste deel van de zgn. tussenpees, waarbij er met echografie geen ziekteverschijnselen zijn waar te nemen.

(…)

Op basis van de verklaringen van [G] (4 september), de dierenartsen [A] en [R] (september) en de dierenartsen [K] en [T] (7 november) is in een periode van 2 maanden herhaaldelijk vastgesteld dat Barney Hill RV kreupel loopt. Gelet op deze waarnemingen is er sprake van een chronische kreupelheid. Voor mij valt niet vast te stellen of dat op 1 augustus 2010 (ook) zo was. Immers, tijdens de aankoopkeuring op 13 juli 2010 liep volgens het keuringsrapport van dierenarts [E] Barney Hill niet kreupel en zijn er ook geen bevindingen waargenomen die te zijner tijd tot kreupelheid aanleiding kunnen geven. Op de video van 25 juli is weliswaar een kreupelheid te zien, maar ik kan geen uitspraak doen of dit te maken heeft met ruiter, paard, dan wel beide.

(…)”

Bij vonnis van 14 februari 2013 heeft de kantonrechter de vordering afgewezen. Daartoe heeft hij overwogen dat volgens de deskundige een antedatering van de kreupelheid in alle redelijkheid slechts kan tot de datum van het onderzoek van [R] (september 2010) omdat deze in zijn onderzoek de kreupelheidsoorzaak in dezelfde regio vaststelde. In de (ante)datering tot het onderzoek van [R] zit al een marge en verdere (ante)datering is in redelijkheid niet mogelijk omdat men op beelden geen diagnose kan stellen, er vele andere aandoeningen tot vergelijkbare kreupelheid kunnen leiden en desmitis acuut kan ontstaan. Gelet op de nadere, goed gemotiveerde onderbouwing van de deskundige heeft de kantonrechter deze in zijn bevindingen gevolgd. De kantonrechter heeft daarom de koper niet geslaagd geacht in zijn bewijsopdracht.

Oordeel gerechtshof

De koper komt op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het bewijsvermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW in het onderhavige geval niet van toepassing is omdat het gaat om een levend dier en vanwege de omstandigheden van het geval. de koper betoogt dat uit de wetsgeschiedenis van artikel 7:18 lid 2 BW blijkt dat bij de totstandkoming van de richtlijn waarop deze bepaling is gebaseerd (Richtlijn 1999/44/EG, PbEG 1999, L 171, 12) alsook bij de totstandkoming van de bepaling zelf blijkt dat de problematiek van levende dieren is onderkend maar dat dat niet ertoe heeft geleid dat deze categorie als uitzondering in het kader van de tenzij-bepaling moet worden beschouwd.

Ingevolge artikel 7:18 lid 2 BW wordt bij een consumentenkoop vermoed dat de zaak bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, indien de afwijking van het overeengekomene zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering openbaart, tenzij de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet. In dit geding ligt de vraag voor of de aard van de zaak, een paard, en/of de aard van de afwijking, chronische kreupelheid vanwege een peesontsteking, meebrengen dat vanwege de tenzij-bepaling geen beroep kan worden gedaan op het bewijsvermoeden van voormeld artikel.

Tijdens de behandeling in de Eerste Kamer van het wetsvoorstel Aanpassing van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, dat heeft geleid tot invoering van artikel 7:18 BW is aan de minister de vraag gesteld of het niet voor de hand had gelegen in de wet uitdrukkelijk planten en dieren uit te zonderen op grond van de aard van de zaak als bedoeld in artikel 7:18 lid 2 BW. De minister heeft daarop als volgt geantwoord:

Het is, zoals aangegeven, juist dat bij bepaalde planten en dieren de aard daarvan zich tegen toepassing van het bewijsvermoeden kan verzetten. Ik noemde reeds planten waarvan men niet mag verwachten dat deze langer dan een aantal maanden leven en aquariumvissen die slechts bij een zeer nauwgezette verzorging in leven blijven. Men zal per geval moeten beoordelen of de aard daarvan zich al dan niet tegen toepassing van het bewijsvermoeden verzet, evenals dat bij andere consumptiegoederen het geval is. Ik meen dat men niet in het algemeen bij dieren en planten kan stellen dat de aard zich tegen toepassing van het bewijsvermoeden verzet. De richtlijn bevat op dit punt een open formulering omdat zo'n algemene uitzondering zich moeilijk in abstracto laat formuleren. Een specificering in de nationale uitvoeringswet zal snel in strijd met de richtlijn zijn.

(zie: Kamerstukken I, 2002-2003, 27 809, nr. 32a (nadere memorie van antwoord), blz. 4)

Tijdens de mondelinge behandeling heeft de minister hieromtrent nog opgemerkt:

De discussie richt zich nu op dieren en het is zeker niet mijn bedoeling om daar bagatelliserend over te doen. Ik weet ook dat de betrokken branche zich zorgen maakt op dit punt. Daarom zeg ik voor alle duidelijkheid nog eens, dat Nederland zich van het begin af aan tegen het voorstel op dit punt heeft gekeerd, ook omdat Nederland deze omdraaiing van rechtsvermoedens niet juist vindt. Dat heeft er ook toe geleid dat Nederland zich op dit punt heeft onthouden, maar de consequentie van harmonisatie van wetgeving – dat overigens in de meeste gevallen tot goede wetgeving leidt – is nu eenmaal dat een aantal lidstaten overstemd kan worden. Het enkele feit dat Nederland overstemd wordt, is geen bewijs dat het resultaat slecht is. De mogelijkheid om lidstaten te overstemmen, geeft in veel gevallen juist de gelegenheid om betere wetgeving te realiseren.

en

Tijdens de onderhandelingen heeft Duitsland bepleit om de koop en verkoop van vee van de werkingssfeer van de richtlijn uit te sluiten, maar Duitsland heeft dit punt uiteindelijk laten vallen. Hieruit en uit de afwijzing van het Nederlandse voorstel blijkt ook dat onder ogen is gezien dat de richtlijn ook van toepassing is op de koop en verkoop van dieren en dat dit ook altijd de bedoeling is geweest. Dit geldt derhalve ook voor het wettelijke bewijsvermoeden. Zoals gezegd heeft Nederland zich juist tegen dit element van de richtlijn verzet; Nederland heeft gepleit voor de schrapping ervan. Omdat daarvoor onvoldoende steun bestond, is het bewijsvermoeden gehandhaafd en heeft Nederland zich onthouden bij de stemming. Dit punt is ook aan de orde gekomen in de SER die advies heeft uitgebracht over de richtlijn. Een meerderheid van de SER heeft de omkering van de bewijslast afgewezen, onder meer vanwege het mogelijk misbruik dat dit in de hand werkt. Dat deel was van mening dat de rechter van geval tot geval moet afwegen op welke partij de bewijslast rust. Kortom, voor dit onderdeel bestond zeker geen enthousiasme of steun in Nederland, maar het is een consequentie van het besluit over de richtlijn.

(zie: Handelingen I, 2002-2003, 19, blz. 596-597 en 598)

Specifiek over paarden heeft de minister opgemerkt:

De leden van de CDA-fractie stellen een aantal vragen over het effect van artikel 18 lid 2 bij de verkoop van paarden aan particulieren, waarbij de leden van de VVD-fractie zich aansluiten. De leden van de CDA-fractie constateren dat paarden doorgaans worden gebruikt op een wijze die het risico van letsel met zich meebrengt. Daarbij gaat het volgens deze leden om een reeks van mogelijke letsels: enerzijds om van buitenaf zichtbaar letsel dat door een direct van buitenaf op een paard inwerkende oorzaak is veroorzaakt, tot anderzijds om niet van buitenaf zichtbaar, inwendig ontstaan letsel, dat niet rechtstreeks is terug te voeren op een direct van buitenaf inwerkende oorzaak. Als voorbeeld geven deze leden een ontsteking, die het gevolg is van een verkeerd gebruik of een te intensief gebruik van het paard.

Deze leden stellen vervolgens dat de omstandigheid dat het om van buitenaf zichtbaar letsel gaat, spoedig tot de conclusie moet leiden dat de aard van de afwijking zich ertegen verzet, dat het vermoeden van artikel 18 lid 2 wordt toegepast. Onaannemelijk is, volgens deze leden, dat de koper het letsel niet heeft gezien bij de aflevering. Deze stelling kan in zijn algemeenheid worden onderschreven, met dien verstande dat ook bij van buitenaf zichtbaar letsel denkbaar is dat, ook al was deze bij de aflevering niet zichtbaar, de manifestering van dit letsel toch op een afwijking van het overeengekomene wijst. Men denke bijvoorbeeld aan een hond met heupdysplasie die zich na de aflevering manifesteert (vgl. HR 9 januari 1998, NJ 1998, 272). De aard van het letsel is hier derhalve van belang.

Vervolgens vragen de leden van de CDA-fractie aandacht voor een inwendige afwijking als gevolg van een verkeerd gebruik van het paard of een ernstige belasting van het dier. Deze leden wijzen erop dat aan de hand van waarnemingen van een veterinair deskundige, respectievelijk met hulpmiddelen uitgevoerd onderzoek, op basis van ervaringsregels en wetenschappelijke kennis de termijn kan worden bepaald tussen het moment van onderzoek en het moment waarop de aandoening moet zijn ontstaan. Deze leden meenden dat bij het optreden van een afwijking van een dier een dergelijke antedateringstermijn in beginsel bepalend zal zijn voor de vraag of het ten tijde van de aflevering aan de overeenkomst heeft beantwoord. Indien op een dergelijke wijze bepaald kan worden dat de inwendige afwijking nog niet bestond op het moment van aflevering, wil dat niet altijd zeggen dat daarmee het dier aan de overeenkomst beantwoordt. Het is immers goed mogelijk dat de afwijking die zich na aflevering openbaart het gevolg is van een erfelijke afwijking, waardoor het dier niet aan de overeenkomst beantwoordt. Het is verder ook mogelijk dat bijvoorbeeld een hierboven genoemde ontsteking niet het gevolg is van een ernstige belasting van het dier, maar het gevolg is van een overgevoeligheid daarvoor, waardoor een dier reeds bij een normale belasting daarvan last krijgt. Het dier is dan reeds ten tijde van de aflevering niet geschikt voor een normaal gebruik, zodat het niet aan de overeenkomst beantwoordt. Of een dergelijke antedateringstermijn derhalve bepalend kan zijn voor de vraag of het dier aan de overeenkomst beantwoordt, zal afhankelijk zijn van de aard van de afwijking en de wetenschappelijke inzichten omtrent de waarschijnlijke of mogelijke oorzaak of oorzaken daarvan.

Aldus kan een antedateringstermijn ook een rol spelen bij de toepassing van artikel 18 lid 2, waarnaar de leden van de CDA-fractie vervolgens vragen. Indien met toepassing van dit lid de verkoper dient te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat het dier bij de aflevering aan de overeenkomst beantwoordde, zal – als zojuist aangegeven – een antedateringstermijn niet in alle gevallen bepalend zijn voor de beantwoording van deze vraag. Dit is zij bijvoorbeeld niet indien de afwijking een natuurlijke, of mede een natuurlijke oorzaak kan hebben. Indien de afwijking evenwel uitsluitend het gevolg kan zijn van een verkeerd gebruik van het paard, dan is met de antedateringstermijn te bewijzen of het paard bij de aflevering al dan niet aan de overeenkomst beantwoordde. Hetzelfde heeft te gelden voor de bewijsfunctie in deze van röntgenfoto's van kwetsbare delen van het paard, waarnaar deze leden verwijzen. In antwoord op de vraag van deze leden zij voorts nog opgemerkt dat indien de aard van de afwijking meebrengt dat de verkoper door een antedateringstermijn of een röntgenfoto kan bewijzen dat het paard bij de aflevering aan de overeenkomst beantwoordde, de koper per definitie niet meer kan bewijzen dat de het paard niet aan de overeenkomst beantwoordde.

Ten slotte beschrijven de leden van de CDA-fractie de situatie waarbij een antedateringstermijn naar wetenschappelijke inzichten niet de beoogde zekerheid geeft omtrent het moment van het ontstaan van de aandoening, danwel de termijn een zekere marge kent, waardoor de afwijking zowel vlak voor de datum van aflevering als vlak daarna kan zijn ontstaan. Deze leden vragen of de zienswijze kan worden omschreven dat in dat geval de verkoper kan aantonen dat in de periode voor aflevering zodanig gebruik is gemaakt van het paard, dat het naar wetenschappelijke inzichten onwaarschijnlijk is dat de afwijking in die periode is ontstaan. Hierbij zij er nogmaals op gewezen dat het mogelijk is dat ook al openbaart een afwijking zich na aflevering, het paard desondanks niet aan de overeenkomst beantwoordt, bijvoorbeeld bij een erfelijke afwijking. Indien evenwel de afwijking louter het gevolg kan zijn van een verkeerd gebruik van het paard en het gezien het gebruik van het paard voor de aflevering naar wetenschappelijke inzichten onwaarschijnlijk is dat de afwijking in die periode is ontstaan, dan zal de beantwoording van de vraag of de verkoper daarmee in voldoende mate heeft bewezen dat het paard bij aflevering aan de overeenkomst beantwoordde, afhankelijk zijn van de mate van onwaarschijnlijkheid dat de afwijking voor de aflevering is ontstaan.

(zie: Kamerstukken I, 2001–2002, 27 809, nr. 323b (memorie van antwoord), blz. 8-9)

Uit het voorgaande volgt dat het enkele feit dat de verkochte zaak een dier en meer specifiek een paard betreft, niet aan toepassing van het bewijsvermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW in de weg staat.

Met betrekking tot de vraag of de aard van de onderhavige afwijking, chronische kreupelheid vanwege een peesontsteking, in de weg staat aan een beroep op het bewijsvermoeden kan worden gewezen op de volgende passages in de parlementaire geschiedenis met betrekking tot artikel 18 lid 2 BW:

(…) bij de aard van de afwijking denke men aan de situatie waarin duidelijk is dat de afwijking is ontstaan door de handelwijze van de koper (bijvoorbeeld een overduidelijk door een val niet meer functionerende videorecorder).

(Zie: Kamerstukken II, 2000–2001, 27 809, nr. 3 (memorie van toelichting), blz. 20)

Ik vrees evenwel niet dat de verkoper hierdoor in veel gevallen in een bewijsnood terecht kan komen, omdat het wettelijk vermoeden niet geldt indien de aard van de afwijking zich daartegen verzet. Voor afwijkingen die derhalve duidelijk het gevolg zijn van onoordeelkundig gebruik door de consument, heeft deze regel derhalve geen effect. Uiteraard heeft het wettelijk vermoeden wel effect indien deze duidelijkheid ontbreekt, maar thans is moeilijk in te schatten in welke mate dit effect zich in de praktijk zal manifesteren.

(Kamerstukken I, 2001–2002, 27 809, nr. 323b (memorie van antwoord), blz. 8)

Uit deze passages blijkt dat de aard van de afwijking in de weg staat aan toepassing van het bewijsvermoeden indien reeds uit de aard van de afwijking volgt dat de afwijking zich ten tijde van de levering niet kan hebben voorgedaan. Daarvan is naar het oordeel van het hof in de onderhavige zaak geen sprake. Uit de aard van de afwijking, chronische kreupelheid vanwege een peesontsteking, kan niet worden afgeleid dat die pas na de levering is ontstaan.

 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat noch de aard van de verkochte zaak noch de aard van de afwijking in de weg staat aan toepassing van het bewijsvermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW zodat de vierde en vijfde grief van de koper slagen.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of het beroep van de koper op het bewijsvermoeden slaagt. Daarvoor is vereist dat de afwijking zich binnen een termijn van zes maanden na de aflevering heeft geopenbaard. Tussen partijen staat vast dat Barney Hill in augustus 2010 is geleverd. Uit het deskundigenbericht en het aanvullend deskundigenbericht blijkt dat de afwijking in september en november 2010 door verschillende dierenartsen is vastgesteld. Aldus heeft de afwijking zich binnen zes maanden na augustus 2010 geopenbaard zodat de koper een beroep toekomt op het bewijsvermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW.

In de onderhavige zaak dient derhalve te worden uitgegaan van het vermoeden dat Barney Hill tijdens de aflevering aan de koper leed aan chronische kreupelheid vanwege een peesontsteking.

Dit vermoeden wordt nog versterkt door het deskundigenbericht en het aanvullend deskundigenbericht waarin de deskundige op basis van de video-opname van 25 juli 2010 tot de conclusie komt dat Barney Hill reeds op dat, vóór de aflevering gelegen, moment kreupel loopt. Volgens de deskundige loopt Barney Hill blijkens die video-opname kreupel op een wijze die ook wordt gezien bij paarden die lijden aan de bij Barney Hill geconstateerde peesontsteking aan het voorbeen. Daarbij maakt de deskundige wel de kanttekening dat hij niet kan uitsluiten dat de kreupelheid die op de video-opname is te zien een andere oorzaak heeft. Volgens de deskundige zijn er ook andere aandoeningen die tot een vergelijkbare kreupelheid kunnen leiden. Ook de ruiter kan de oorzaak zijn van het kreupel lopen.

Het vermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW wordt ook nog versterkt door de volgende door de koper in eerste aanleg overgelegde verklaringen van dierenartsen die ook de video-opname hebben bekeken.

Concluderend:

Het paard Barney Hill is op de video-opname van 25 juli 2010 zichtbaar mank rechts voor. Er zijn geen objectieve elementen die er op wijzen dat de kreupelheid wordt uitgelokt door de ruiter. De kreupelheid op de video is verder qua type vergelijkbaar met de kreupelheid die tijdens de onderzoeken in de maanden volgend op de levering werd toegeschreven aan een proximale insertiedesmopathie.

Alles in acht genomen kan aldus met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid worden besloten dat (1) de kreupelheid op de video van 25 juli 2010 een fysieke oorzaak heeft en dat (2) die oorzaak dezelfde is als deze die verantwoordelijk wordt geacht voor de kreupelheid tijdens de onderzoeken in het najaar 2010 te Israël.

Het hof is van oordeel dat Westrade met hetgeen zij tot op dit moment heeft overgelegd vooralsnog onvoldoende tegenbewijs heeft geleverd tegen het bewijsvermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW.

Westrade heeft in haar memorie van antwoord bewijs aangeboden. Ingevolge artikel 151 lid 2 Rv en vaste jurisprudentie van de Hoge Raad heeft Westrade recht op het leveren van tegenbewijs en behoeft een daarop gericht bewijsaanbod geen specificatie. Westrade zal daarom worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Aangezien zij niet heeft toegelicht op welke wijze zij tegenbewijs wenst te leveren, zal Westrade in de gelegenheid worden gesteld om bij akte nader toe te lichten hoe zij tegenbewijs wenst te leveren. De zaak zal daartoe naar de rol van 14 april 2015 worden verwezen. Na de akte van Westrade zal aan de koper de gelegenheid worden gegeven om bij antwoordakte daarop te reageren. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Beslissing

Het hof:

- verwijst de zaak naar de rol van 14 april 2015 voor het nemen van een akte door Westrade als bedoeld in rov. 31;

- houdt iedere verdere beslissing aan.