Geen arbeidsovereenkomst maar overeenkomst van opdracht met trainer, redelijk vergoeding voor beëindigen overeenkomst van opdracht = zes maanden salaris

Arbitragecommissie KNVB 6 februari 2015, nummer 1412 (Van ’t Westeinde/VeenscheBoys)

De feiten

Van 't Westeinde is per 1 juli 2012 werkzaam bij Veensche Boys als trainer-coach van de selectie voor het eerste elftal. Zulks - in eerste instantie - op basis van een  arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Op uitdrukkelijk verzoek van Van 't Westeinde is per 1 juli 2013 tussen partijen afgesproken dat Van 't Westeinde de werkzaamheden via zijn vennootschap, Sportbytes B.V., zou gaan verrichten en die vennootschap daarvoor facturen aan Veensche Boys zou gaan verzenden. Voor het seizoen 2014/2015 is vervolgens overeengekomen dat 10 termijnen van € 1.300,-­ exclusief BTW  aan Veensche Boys zouden worden gefactureerd; bedoelde vennootschap in het seizoen 2014/2015 voorts tweemaal een evenement ten behoeve van Veensche Boys zou organiseren, waarvoor een factuur van totaal

€ 4.500,-- exclusief BTW zou worden ingediend en Van 't Westeinde een vrijwilligersvergoeding zou ontvangen van € 1.500,--. Voornoemde vennootschap heeft in het seizoen 2013/2014 ten titel van managementfee conform afspraak declaraties aan Veensche Boys verzonden welke allen zijn voldaan. De overeenkomst zou voortduren tot het einde van het seizoen 2014/2015.

In het najaar van 2013 heeft de heer Bouw, lid van de selectie van het eerste elftal van Veensche Boys en voorzitter van de technische commissie Veensche Boys, een affectieve relatie ontwikkeld met de echtgenote van de heer lesberts, de assistent­ trainer van het eerste elftal. Die relatie heeft binnen de vereniging voor de nodige commotie en in de verhouding tussen de heer lesberts en de heer Bouw voor de nodige spanning gezorgd. De heer Bouw heeft zich op enig moment  als speler teruggetrokken, maar opengelaten of hij op een later moment weer zou terugkeren.

Gelet op de bijzondere positie van de heer Bouw binnen de vereniging, heeft het bestuur van Veensche Boys Van 't Westeinde voor de zomerstop  in 2014 medegedeeld dat de mogelijkheid bestond dat de heer Bouw zich op enig moment weer bij de selectie zou aansluiten, zonder dat daarvoor  op dat moment enige concrete aanwijzing  was.

Op 15 juli 2014- na de start van de voorbereiding voor het nieuwe seizoen en na een half jaar niet spelenttrainen - heeft de heer Bouw  aan Van 't Westeinde aangegeven dat hij zich inderdaad wilde gaan aansluiten bij de selectie. Bekend was dat de heer lesberts daarmee zeer grote moeite had.

Van 't Westeinde heeft het bestuur van Veensche  Boys, gelet op de ontstane spanningen, om interventie gevraagd  en een bijdrage aan de oplossing  van de te moeizame - persoonlijke - verhoudingen.

Na de nodige ontwikkelingen heeft de heer Schouten, als voorzitter van Veensche Boys, Van 't Westeinde op 7 augustus 2014 gevraagd te overleggen. Bij die bespreking was ook de heer Bouw aanwezig. In die bespreking heeft de heer Bouw uiteindelijk  medegedeeld dat hij geen vertrouwen in Van 't Westeinde meer had en hij alle werkzaamheden, inclusief die van de technische  commissie  binnen Veensche Boys zou neerleggen. Daarop heeft hij de bespreking verlaten.

Op 8 augustus  2014 heeft de heer Schouten aan Van 't Westeinde-na bestuursoverleg - medegedeeld dat Van 't Westeinde geen trainer meer zou zijn van Veensche  Boys en binnen het bestuur was gekozen  ten faveure van de heer Bouw.

Bij brief d.d. 19 augustus  2014 heeft Veensche Boys Van 't Westeinde  bericht:

"Beste Wim,

Bij deze delen wij je mede dat per 15 augustus  2014 wij de samenwerking met jou als trainer-coach voor het 1e elftal bij de s.v. Veensche Boys beëindigen.

Uiteraard kan je tot 15 augustus 2014 de door jou gewerkte uren voor de vereniging declareren.

Reden van beëindiging: de grote verschillen van inzicht betreffende verantwoordelijkheden en bevoegdheden van vereniging en de trainer waardoor er een onwerkbare situatie is ontstaan.

Als er vragen zijn van jouw kant zijn m.b.t. de financiële afhandeling zijn wij bereid om op korte termijn een afspraak met jou te organiseren.

Wij danken je voor je inzet voor de vereniging en wensen je veel succes bij je verdere trainersloopbaan"

Bij brief d.d. 24 augustus 2014 heeft Van 't Westeinde geprotesteerd tegen de beëindiging van de samenwerking. In de periode daaraan voorafgaand (tussen 8 en 19 augustus 2014) heeft de heer Bouw Van 't Westeinde telefonisch gemeld dat hij bereid was als speler terug te treden als het bestuur van Veensche Boys het besluit om Van 't Westeinde te ontslaan zou hernemen.

Op 14 augustus 2014 heeft voorts de heer lesberts medegedeeld dat hij de heer Bouw (toch) in het eerste elftal zou kunnen gedogen. Zulks heeft er niet toe geleid dat het bestuur van Veensche Boys op haar oorspronkelijke beslissing d.d.

8 augustus 2014 is teruggekomen; zij heeft dat besluit geformaliseerd bij voormelde brief van 19 augustus 2014.

Kern van het geschil

Partijen verschillen van mening over de vraag of tussen hen een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht geldt en wat de gevolgen zijn van de opzegging van hun samenwerking door Veensche Boys per 15 augustus 2014.

Oordeel arbitragecommissie

Arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht?

Allereerst heeft de arbitragecommissie te oordelen over de vraag of tussen partijen is gecontracteerd op basis van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht. In dat kader overweegt de arbitragecommissie dat Van 't Westeinde desgevraagd ter zitting heeft medegedeeld dat zijn hoofdinkomen wordt verkregen door als zelfstandig adviseur binnen opdrachtgever/opdrachtnemer-relaties in de sportwereld vanuit zijn vennootschap Sportbytes B.V. actief te zijn. Langs die lijn adviseert en ondersteunt Van 't Westeinde onder meer gemeenten en sportbonden.

Het verzoek van Van 't Westeinde in 2013 om de verhouding met Veensche Boys langs dezelfde lijn in te richten, is naar het oordeel van de arbitragecommissie dan ook een expliciete en bewuste keuze van Van 't Westeinde (en Veensche  Boys) geweest. Partijen hebben sedertdien de bedoeling gehad op basis van een opdrachtnemer/opdrachtgever­ relatie de werkzaamheden te doen verrichten. Partijen hebben nadien hun arbeidsverhouding ook niet op een zodanige wijze feitelijk ingevuld, dat zulks tot een ander oordeel dient te leiden (vgl. HR 14november  1997, NJ 1998, 149; Groen/Schoevers).

Hierop stuiten de primaire en subsidiaire vordering  van Van 't Westeinde af.

Recht op naar redelijkheid vast te stellen deel loon?

Op voet van het bepaalde  in artikel 7:408 BW kan de opdrachtgever te allen tijde de overeenkomst opzeggen,  maar geldt op voet van het bepaalde  in artikel 7:411 BW dat indien de overeenkomst eindigt voordat de opdracht is volbracht of de tijd waarvoor  zij is verleend, is verstreken en de verschuldigdheid van het loon afhankelijk is van de volbrenging of van het verstrijken van die tijd, de opdrachtnemer recht heeft op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. De opdrachtnemer heeft, gelet op het bepaalde in het 2e lid van voornoemd artikel, slechts recht op het volle loon indien het einde van de overeenkomst aan de opdrachtgever is toe te rekenen en de betaling van het volle loon, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is.

Vaststaat  dat de opdracht tot 15 augustus 2014 heeft voortgeduurd en zijdens Van 't Westeinde/Sportbytes B.V. over de periode vanaf 1 juli 2014 nog geen facturen zijn verzonden. De arbitragecommissie verstaat, ook gelet op de opmerking daarover van de heer Van Leeuwen ter zitting, dat indien een correcte factuur over de periode tot 15 augustus 2014 wordt verzonden, Veensche Boys voor correcte betaling zal zorg dragen.

Derhalve dient de arbitragecommissie te beoordelen of het redelijk is dat aan Van 't Westeinde,  althans Sportbytes B.V., over de periode van 15 augustus 2014 tot 1 juli 2015 nog een vergoeding  toekomt. Bij de bepaling van de omvang van de vergoeding dient op grond van de wet onder meer rekening te worden gehouden met de besparingen die voor de opdrachtnemer uit de voortijdige  beëindiging voortvloeien  (in casu onder meer reiskosten)  en de vraag of de beëindiging aan Veensche Boys kan worden toegerekend. Daartoe overweegt  de arbitragecommissie als volgt.

Van 't Westeinde zag zich in de hiervoor geschetste omstandigheden geconfronteerd met aan de ene kant de gerechtvaardigde belangen en emoties van zijn assistent-trainer en aan de andere kant de belangen van de voor Veensche Boys belangrijke heer Bouw. Dat Van 't Westeinde het bestuur heeft verzocht ter zake actief te werken aan een oplossing, acht de arbitragecommissie in de aan de orde zijnde omstandigheden geraden.

Naar het oordeel van de arbitragecommissie heeft het bestuur, hoewel de arbitragecommissie begrip heeft voor de moeilijke situatie waarin zich ook het bestuur van Veensche Boys bevond, onvoldoende actief opgetreden en daarmee feitelijk de trainer verantwoordelijk gemaakt voor niet-voetbaltechnische aangelegenheden.

Dat het bestuur uiteindelijk- alles afwegende- heeft gekozen voor de heer Bouw, is in de gegeven omstandigheden wellicht niet onbegrijpelijk, maar een andere keuze zou evenzeer te rechtvaardigen zijn geweest. Door de consequenties van die keuze van Veensche Boys uitsluitend af te wentelen op Van 't Westeinde, met wie een overeenkomst was gesloten tot het einde van het seizoen 2014/2015, acht de arbitragecommissie- alle omstandigheden wegend - niet billijk. Van 't Westeinde heeft dan ook recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon.

Het volle loon acht de arbitragecommissie echter niet billijk. De arbitragecommissie acht het redelijk dat, rekening houdend met nog het door Veensche Boys te betalen bedrag over de periode tot 15 augustus 2014 en alle omstandigheden van het geval, nog zes reguliere termijnen en derhalve een bedrag van € 7.800,-- (exclusief de eventueel verschuldigde omzetbelasting) door Sportbytes B.V. aan Veensche Boys kan worden gefactureerd. De arbitragecommissie acht billijk dat daarvoor de reguliere betalingstermijnen worden gehanteerd.

Beantwoording minister Asscher kamervragen: vallen bondstrainers en technisch directeuren onder ketenbepaling Wwz?

Redactie: duidelijk is dat voor contractspelers en trainer/coach in het betaald voetbal (als dat bij CAO wordt afgesproken) zijn vrijgesteld van de ketenregeling in de Wwz omdat die functies voldoen aan de gestelde voorwaarden en die zullen bij ministeriële regeling worden aangewezen.

Onduidelijk is of dat ook gaat gelden voor bondstrainers en technisch directeuren. In tegenstelling tot hetgeen sportwerkgever.nl meldt in "Uitzonderingketenbepaling voor technisch directeur en bondstrainer" 

geeft de minister daar geen antwoord op.

Beantwoording Kamervragenover het artikel ‘Meer nadelen dan voordelen’

Vragen van de leden Van Veen en Anne Mulder (beiden VVD) aan de ministers van Volksgezondheid, Welzijn en Sport en van Sociale Zaken en Werkgelegenheid over het artikel ‘Meer nadelen dan voordelen’ (ingezonden 11 december 2014)

Vraag 1 Kent u het artikel “Meer nadelen dan voordelen”? ‘Meer nadelen dan voordelen’, De Maas Driehoek (9 december 2014).

Antwoord 1 Ja.

Vraag 2 Wat zijn de te verwachten effecten van de nieuwe Wet werk en zekerheid (Wwz) en de daaropvolgende ketenbepaling voor de amateursport?

Antwoord 2 De ketenbepaling regelt wanneer elkaar opvolgende tijdelijke contracten overgaan in een vast contract. In de huidige situatie is dat het geval bij meer dan drie elkaar opvolgende tijdelijke contracten of (bij een minder aantal) als een periode van drie jaar wordt overschreden. Tijdelijke contracten worden als opeenvolgend gezien als zij elkaar met een tussenpoos van drie maanden of minder opvolgen. Van deze tussenpoos kan bij cao onbeperkt worden afgeweken. Dat geldt ook voor het aantal contracten en de periode van drie jaar waarna een vast contract ontstaat. Het doel van de ketenbepaling is echter dat na verloop van tijd voor werknemers zekerheid ontstaat in de vorm van een vast contract. Omdat de huidige regeling te veel mogelijkheden biedt om werknemers structureel en langdurig in te schakelen op basis van tijdelijke contracten, is in het Sociaal Akkoord van 11 april 2013 afgesproken de ketenbepaling zodanig aan te passen dat deze haar doelstelling beter kan vervullen. Zo wordt de balans tussen vast en flexibel werk beter in evenwicht gebracht. In de Wwz wordt de ketenbepaling dan ook overeenkomstig de afspraken in het Sociaal Akkoord met ingang van 1 juli 2015 zo aangepast dat meer dan drie elkaar opvolgende tijdelijke contracten overgaan in een vast contract of (bij een minder aantal) als een periode van twee jaar wordt overschreden.

Tijdelijke contracten worden als opeenvolgend gezien als zij elkaar met een tussenpoos van zes maanden of minder opvolgen. Bij cao kan alleen nog worden afgeweken van de ketenbepaling als het uitzendovereenkomsten betreft, of als het werken met tijdelijke contracten gegeven de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering noodzakelijk is, met dien verstande dat het aantal contracten ten hoogste kan worden gesteld op zes in een periode van vier jaar. Van de tussenpoos van zes maanden kan niet bij cao worden afgeweken.

Voor de beantwoording van de vraag of de ketenbepaling van toepassing is, dient ook te worden meegenomen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of van vrijwilligerswerk. Binnen de amateursport wordt immers veel gebruik gemaakt van onbetaalde krachten (of tegen een geringe vergoeding) waarop de ketenbepaling niet van toepassing is. Daar waar gewerkt wordt met betaalde krachten geldt ook voor de amateursport dat het langdurig en onvrijwillig inschakelen van werknemers op flexibele contracten door één en dezelfde werkgever, waar het in feite structurele werkzaamheden betreft, zoveel mogelijk moet worden teruggedrongen. De verwachting is dat dit ook in de amateursport zal leiden tot een toename van het aantal vaste contracten.

Vraag 3 Klopt het dat u een uitzondering maakt voor bijvoorbeeld de profvoetbalsector? Doet u dit op basis van de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering, een oplossing die de Wwz mogelijk maakt? Deelt u de mening dat het bij de aard van de bedrijfsvoering niet uit maakt of het om professionele of amateursport gaat, maar dat het gaat om de sector als totaal? Zo nee, waarom niet? Zo ja, waarom maakt u dan verschil binnen de sportsector tussen amateur- en professionele sport?

Antwoord 3 Bij cao kan de ketenbepaling buiten toepassing worden verklaard voor functies die ik bij ministeriële regeling heb aangewezen. Deze functies dienen aan de volgende cumulatieve voorwaarden voldoen:

· Het is voor die functies in een bedrijfstak reeds bestendig gebruik om de arbeid uitsluitend te verrichten op grond van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd;

· Het is vanwege de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering als van die functies noodzakelijk om de arbeid uitsluitend te verrichten op grond van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, niet zijnde uitzendovereenkomsten. Het betreft functies in een bedrijfstak waar onverkorte toepassing van de ketenbepaling tot onaanvaardbare consequenties zou leiden en het voortbestaan van de sector in het geding zou komen.

Het gaat dan om (functies binnen) bedrijfstakken waar om die reden uitsluitend met tijdelijke contracten kan worden gewerkt, waarvoor het gebruik van langjarige tijdelijke contracten ook geen oplossing kan vormen en waarvoor de gemaximeerde afwijkingsgrond, zoals hierboven omschreven, onvoldoende soelaas biedt. De functies van contractspeler en trainer/coach in het betaald voetbal voldoen aan de gestelde voorwaarden en zullen bij ministeriële regeling worden aangewezen.

 Dit is noodzakelijk omdat zonder deze uitzondering clubs binnen het betaald voetbal onvoldoende zekerheid hebben over het behoud van spelers en trainers. Wanneer door de ketenbepaling een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat, zou de arbeidsovereenkomst op elk gewenst moment met inachtneming van een opzegtermijn van een maand kunnen worden opgezegd, zonder dat daar enige financiële compensatie voor de club tegenover zou staan. Dit brengt dus niet alleen sportieve schade toe aan clubs in het betaald voetbal, maar tast ook de huidige systematiek van vergoedingen aan die verschuldigd zijn bij spelerswisselingen waardoor het voortbestaan van de sector in het gedrang komt. Voor trainers geldt dat het technische beleid van een club vaak mede wordt bepaald door de trainer. Het zou dan ook niet alleen slecht zijn voor de continuïteit als een trainer van de een op de andere dag zijn arbeidsovereenkomst kan opzeggen, maar tevens tot ernstige financiële schade voor de club kunnen leiden (nieuwe trainer, met nieuwe wensen als het gaat om spelers). De uitzondering bij ministeriële regeling voor de functie van speler en trainer in het betaald voetbal is gestoeld op bovenstaande overwegingen (en derhalve op de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering in het betaald voetbal). Wat betreft de amateursport zou ik een vergelijkbare toets doen ten aanzien van de consequenties voor de bedrijfsvoering, mocht een verzoek om uitzondering op de toepassing van de ketenbepaling gedaan worden (zie ook het antwoord op vraag vier).

Vraag 4 Wat heeft u met de eerdere signalen uit de sportwereld aangaande de Wwz gedaan, en wat heeft u gedaan om de onzekerheid en onrust bij de amateursport weg te nemen?

Antwoord 4 In gesprekken met de KNVB en NOC*NSF heb ik toegelicht wat de wijziging van de ketenbepaling precies inhoudt. Vervolgens hebben beide organisaties een verzoek ingediend om in aanmerking te komen voor de uitzondering als beschreven in antwoord 3. De KNVB heeft verzocht om een uitzondering voor de functies van contractspelers, trainers/coaches en (assistent)scheidsrechters in het Nederlandse profvoetbal. NOC*NSF heeft verzocht om een uitzondering voor de functies van bondstrainers en technisch directeuren. Wat betreft functies binnen de amateursport heeft NOC*NSF een dergelijk verzoek niet gedaan. Dit kan mede zijn oorzaak vinden in de omstandigheid dat sportverenigingen niet onder een cao vallen. Als vereiste is immers in de wet is opgenomen dat de ketenbepaling alleen bij cao buiten toepassing kan worden verklaard voor functies die ik bij ministeriële regeling heb aangewezen. Wellicht zal NOC*NSF een dergelijk verzoek in de toekomst nog doen, dat ik dan op zijn eigen merites zal beoordelen. Dit geldt ook voor de functie van bondstrainer en technisch directeur in de bedrijfstak sport en de functie van danser en acteur in de podiumkunsten. De zorgen die leven binnen de amateursport, zoals beschreven in het artikel ‘Meer nadelen dan voordelen’, zien op de wijziging van de ketenbepaling waardoor niet meer eindeloze reeksen van tijdelijke contracten kunnen worden aangegaan, of de zomerperiode als tussenpoos van drie maanden kan worden genomen zonder dat een vast contract ontstaat. Zoals ook voor andere bedrijfstakken geldt, doet de amateursport er goed aan zich te beraden op welke wijze de bedrijfsvoering kan worden aangepast om te komen tot een optimale inzet van personeel. Ook werkgevers in de sport kunnen gebruik maken van verschillende vormen van interne flexibiliteit om de zomerperiode opvangen, bijvoorbeeld door met roosters en werktijden een andere inzet van personeel te bevorderen. Over de mogelijkheden hiertoe ga ik het gesprek graag verder aan.

Vraag 5 Deelt u de mening dat er door de Wwz een reële kans is dat veel amateurverenigingen veel meer moeite moeten doen om aan personeel te komen? Zo nee, waarom niet? Zo ja, bent u bereid maatregelen te nemen om dit tegen te gaan?

Antwoord 5 Vooralsnog verwacht ik niet dat amateursportverenigingen meer moeite zullen ondervinden bij het aantrekken van personeel. Ook onder de Wwz blijft de mogelijkheid bestaan van het aanbieden van drie tijdelijke contracten, zolang deze bij elkaar opgeteld niet langer duren dan een periode van twee jaar. Doordat de tussenpoos in de ketenbepaling wordt verlengd van drie naar zes maanden, bestaat de mogelijkheid dat de werknemer in die tussenliggende periode van zes maanden sneller bij een andere werkgever een baan vindt. Een werkgever zal zich eerder bezinnen om een goede werknemer te laten gaan, aangezien hij niet de zekerheid heeft dat de werknemer na de tussenpoos weer voor hem beschikbaar zal zijn. De verlenging van de tussenpoos zal er derhalve toe leiden dat meer vaste contracten worden aangegaan.