Misbruik van bevoegdheid gemeente Eindhoven bij aanvraag faillissement Sportvereniging Ligato Eindhoven West

ECLI:NL:GHSHE:2013:5450,Gerechtshof 's-Hertogenbosch, Datum uitspraak14-11-2013

De feiten

Het faillissement van Ligato is in eerste aanleg uitgesproken op verzoek van de gemeente. De gemeente stelde in het inleidend verzoekschrift een vordering op Ligator te hebben van in hoofdsom € 46.162,87. Deze vordering zou voortkomen uit het ter beschikking stellen aan Ligato van een sportaccommodatie waarop erfpacht rust. De gestelde vordering is niet betaald, aldus de gemeente. Daarnaast zouden er schulden bestaan aan [Assurantiën] Assurantiën en Akwi Sport. Ook die vorderingen zouden niet worden betaald.

Het faillissement is vervolgens uitgesproken.

Ligato heeft in haar beroepschrift – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. Door wanbeleid van de voormalig voorzitter is Ligato in financiële problemen geraakt en is de schuld aan de gemeente ontstaan. Inmiddels staat een en ander weer op de rails. Ligato heeft een sportkantine in eigendom die wordt verhuurd aan verschillende organisaties, waaronder de Lumens Groep. De Lumens Groep is een welzijnsinstantie, gesubsidieerd door de gemeente. Ligato ontvangt van de Lumens Groep een huurprijs van € 1.700,- per maand. Dit bedrag wordt volgens afspraak met de gemeente verrekend met de schuld van Ligato aan de gemeente, zoals blijkt uit een e-mail van de heer [gemeente-ambtenaar] van 4 juni 2013, aldus Ligato (hof: de e-mail is overgelegd als productie 4 bij het indieningsformulier van 23 oktober 2013). Daarnaast wordt de kantine ook verhuurd aan een duivenveiling en aan een blaaskapel. De totale inkomsten uit verhuur van de kantine bedragen € 2.600,- per maand. Net nu de ontwikkelingen gunstig zijn, heeft de gemeente een faillissementsaanvraag ingediend. De gemeente wil de kantine bovendien kopen. Kennelijk wil de gemeente door het aanvragen van het faillissement de erfpachtovereenkomst beëindigen, de kantine overnemen en een nieuwe sportvereniging oprichten. De gemeente heeft geen rechtens te respecteren belang bij het aanvragen van het faillissement. Er is sprake van misbruik van bevoegdheid door het aanvragen van het faillissement.

Er is geen toestand te hebben opgehouden te betalen. Er is geen sprake van pluraliteit van schuldeisers omdat met alle schuldeisers een regeling is getroffen. Het faillissement is ten onrechte uitgesproken, aldus Ligato.

Ter zitting in hoger beroep is – voor zover van belang – namens Ligato nog het volgende aangevoerd. Volgens berekening van de heer [bestuurder van Ligato] zou – na verrekening van de huurgelden voor de kantine inclusief de maand oktober – de vordering van de gemeente nog € 21.300 bedragen. Indien de door de Lumens Groep verschuldigde huur van € 1.700,-- per maand wordt verrekend met de vordering die de gemeente op Ligato heeft, zou dit inhouden dat in een periode van iets meer dan een jaar tijd de vordering van de gemeente geheel verrekend kan zijn. Indien ook de huurgelden van de duivenveiling en de blaaskapel worden aangewend, kan de achterstand zelfs nog sneller zijn ingelopen.

Ligato heeft zes voetbalteams en circa 300 actieve leden. Het is juist dat de voetbalteams tijdelijk elders gehuisvest zijn.

De erfpachtovereenkomst met de gemeente duurt nog tot 2029.

De huur van de kantine door de Lumens Groep loopt nog tot 1 april 2014. Aangezien de nieuwbouw van Lumens waarschijnlijk niet tijdig klaar is, zal de kantine naar alle waarschijnlijkheid nog een jaar langer worden gehuurd door de Lumens Groep. Anders dan door de curator in haar verslag heeft aangegeven, loopt de huurovereenkomst met de Lumens Groep gewoon door.

Met de gemeente is een stappenplan opgesteld bestaande uit diverse onderdelen: een nieuwe vereniging oprichten, financieel orde op zaken stellen en de voetbalteams tijdelijk elders onderbrengen. Terwijl een en ander in gang werd gesteld besloot de gemeente plotseling het faillissement aan te vragen. Het is dus nooit verder gekomen dan stap 1. In de media zijn berichten verschenen die erop lijken te wijzen dat de gemeente andere plannen wenst te realiseren, waarbij Ligato in de weg zit. De gemeente heeft belang bij een sportvereniging, omdat er een nieuwbouwwijk aan het verrijzen is op korte afstand van de door Ligato gepachte grond.

Namens de gemeente is ter zitting in hoger beroep d.d. 6 november – kort weergegeven – het volgende aangevoerd. De overeenkomst tot verrekening wordt betwist. De door Ligato overgelegde e-mail van gemeenteambtenaar [gemeente-ambtenaar] van 4 juni 2013 bevat niet voor niets de woorden: “De huur die wordt betaald is/wordt vooralsnog in mindering gebracht op de vordering van de gemeente op LEW”. Het woord “vooralsnog” moet worden geïnterpreteerd in combinatie met productie 3, te weten het stappenplan, dat niet van de grond is gekomen.

Het is niet juist dat de gemeente probeert door middel van het aanvragen van het faillissement de kantine goedkoop te verwerven. De gemeente wil juist vastgoed afstoten en niet worden belast met onderhoud. Er is wel gesproken met het bestuur van Ligato, ook over de overname van de kantine. Ligato wil de kantine echter blijven exploiteren, dus valt er niet veel te onderhandelen.

De curator heeft – kort weergegeven – het volgende bericht in haar faillissementsverslag. De administratie van Ligato moet nog worden onderzocht. De huurovereenkomst zou al vóór het faillissement zijn beëindigd. De voetbalteams van Ligato zijn ondergebracht bij andere verenigingen zodat er geen activiteiten meer plaatsvinden.

De kantine is in erfpacht bij Ligato. Er zijn enkele roerende zaken zoals een drankvoorraad en voetbaltenues. Er is een klein creditsaldo en een klein bedrag aan kasgeld.

Er is een bedrag van € 3.250,- ingediend aan preferente vorderingen en een bedrag van € 41.538,74 aan concurrente crediteuren door acht verschillende crediteuren.

Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de curator verklaard dat de schuldenlast inmiddels is opgelopen naar € 106.000,-, inclusief de vordering van de gemeente die voor circa € 51.000,- is ingediend.

De curator vindt het lastig te bepalen of de gemeente en Ligato nu wel of niet afspraken hebben.

Oordeel gerechtshof

Het hof merkt allereerst het volgende op. In het kader van een faillissementsprocedure als de onderhavige heeft te gelden, dat indien de vorderingen van de faillissementsaanvrager (zeer) summierlijk worden onderbouwd, de wederpartij op zijn beurt in beginsel kan volstaan met een (zeer) summierlijke betwisting. De faillissementsprocedure leent zich niet voor een onderzoek ten gronde.

Ligato erkent de vordering van de gemeente tot een bedrag van € 21.300,-. Daarnaast wordt het bestaan van andere schulden, als opgenomen in de lijst van de curator, erkend. De vordering van de faillissementsaanvrager en de pluraliteit van schuldeisers zijn derhalve summierlijk aannemelijk geworden.

Het hof dient vervolgens te bepalen of er sprake is van de toestand te hebben opgehouden te betalen. Zelfs indien rekening wordt gehouden dat het totaal aan schulden inclusief rente en kosten lager moet worden gesteld dan € 106.000,- omdat de gemeente geen vordering van € 51.000,- maar € 21.300,- heeft, zou toch nog een schuldenlast van circa € 76.000,- resteren. Althans, door Ligato is niet dan wel onvoldoende betwist dat het totaal aan overige schulden circa € 76.000,- bedraagt. Indien het hof uitgaat van de juistheid van de stelling van Ligato dat zij inkomsten ter hoogte van € 3.300,- ontvangt, zou het Ligato minimaal 23 maanden kosten om met genoemde inkomsten het schuldentotaal van € 76.000,- af te betalen. Daarbij is nog geen rekening gehouden met de salariskosten van de curator. Het hof is derhalve van oordeel dat Ligato niet in staat is om binnen een redelijke termijn alle schulden te delgen. Aan deze constatering doet niet af dat Ligato betalingsregelingen zou hebben met een aantal crediteuren. Immers, van belang is of binnen redelijke termijn alle schulden kunnen worden ingelost. Zoals reeds door het hof is geconstateerd is hiervan geen sprake. Dientengevolge is het hof van oordeel dat Ligato verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen.

In beginsel bestaat er derhalve grond om het reeds uitgesproken faillissement te bekrachtigen. Ligato heeft zich echter beroepen op misbruik van bevoegdheid, als bedoeld in artikel 3:13 BW, dat van overeenkomstige toepassing is in het faillissementsrecht.

Artikel 3:13 BW luidt:

1. Degene aan wie een bevoegdheid toekomt, kan haar niet inroepen, voor zover hij haar misbruikt.

2. Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.

Beide partijen zijn het erover eens dat er besprekingen plaats hebben gevonden waarbij een stappenplan is gemaakt voor de vereniging. Dit blijkt ook uit de door Ligato overgelegde stukken. Onderdeel van deze afspraken is – althans dit is in beginsel niet (voldoende) door de gemeente betwist – een verrekening van de door Ligato verschuldigde achterstallige schuld uit erfpacht met een via de Lumens Groep door de gemeente aan Ligato verschuldigde huur voor de kantine, een en ander zoals blijkt uit een e-mailbericht van de heer [gemeente-ambtenaar], ambtenaar van de gemeente, die op 4 juni 2013 heeft aangegeven dat de huur die wordt betaald vooralsnog in mindering wordt gebracht op de vordering van de gemeente op Ligato. Dit komt ook naar voren in een ongedateerde brief van een zekere [sectorhoofd bij de gemeente], sectorhoofd bij de gemeente (bijlage 6 bij indieningsformulier van 23 oktober 2013). Deze regeling van verrekening is – onbetwist door de gemeente – door Ligato nagekomen. Er is dus kennelijk ingelopen op de schuld van Ligato aan de gemeente, met de (voorlopige) toestemming van de gemeente als schuldeiser. Het bevreemdt het hof op zijn minst dat de gemeente vervolgens reeds op 6 augustus – derhalve twee maanden later – het faillissement heeft aangevraagd, terwijl daar kennelijk geen bijzondere aanleiding toe was nu er in overleg tussen partijen tussentijds werd verrekend. Integendeel, uit de diverse overgelegde correspondentie komt juist een beeld naar voren waarbij het bestuur van Ligato regelmatig contact had met de gemeente en met de Lumens Groep. In geen van de overgelegde mailwisselingen blijkt van enige reden waarom sprake zou zijn van veranderde omstandigheden op grond waarvan de gemeente genoodzaakt was een andere koers te varen. Het is juist Ligato die aandringt op het schriftelijk vastleggen van afspraken, waaronder de afspraak ten aanzien van de verrekening (zie daartoe onder meer een e-mail d.d. 15 augustus 2013 van de heer [bestuurder van Ligato] aan mevrouw [medewerker van de Lumens Groep] van de Lumens Groep).

Ter zitting in hoger beroep heeft de gemeente ook geen nadere verklaring kunnen of willen geven van de koerswijziging ten aanzien van Ligato, anders dan dat het stappenplan niet (volledig) ten uitvoer is gebracht. De gemeente heeft echter nagelaten te stellen dat het stappenplan door toedoen van Ligato niet naar behoren is uitgevoerd of dat Ligato anderszins iets te verwijten valt. Het hof beschikt zelfs in het geheel niet over informatie waaruit zou kunnen worden afgeleid dat Ligato onwillig zou zijn uitvoering te geven aan het stappenplan of waarom dit stappenplan zou zijn mislukt. Ook ter zitting in hoger beroep is verder niets ter zake doende door de gemeente aangevoerd.

Het hof is van oordeel dat het geheel van feiten en stukken onvoldoende aanleiding geeft om de koerswijzing van de gemeente afdoende te verklaren. Dit klemt des te meer, omdat van een overheidsorgaan als de gemeente meer nog dan van een gewone schuldeiser zorgvuldigheid mag worden verlangd, zeker als er maatschappelijke belangen in het spel zijn zoals die van een vereniging met 300 actieve leden. Het hof rekent het de gemeente aan dat zij geen tekst en uitleg kan of wil verschaffen – ondanks dat Ligato zich in hoger beroep beroept op misbruik van bevoegdheid – over de reden dat in augustus 2013 opeens “rauwelijks” het faillissement is aangevraagd. Dat deze aanvraag voor Ligato als een verrassing komt, blijkt wel uit de e-mail van de heer [bestuurder van Ligato] van 10 oktober 2013. Onder deze omstandigheden is het hof dan ook van oordeel dat de gemeente - in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening door de gemeente als schuldeiser en het belang van een maatschappelijk geëngageerde sportvereniging als Ligato – die daarmee feitelijk wordt gedwongen op te houden te bestaan – naar redelijkheid niet tot die uitoefening van haar bevoegdheid had kunnen komen. Door het rauwelijks aanvragen van het faillissement door de gemeente terwijl de gemeente haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd en bovendien haar plotselinge koerswijziging onvoldoende kan verklaren, is naar het oordeel van het hof sprake van misbruik van bevoegdheid door de gemeente. Om die reden dient het inleidend verzoek van de gemeente te worden afgewezen.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en bepalen dat de proceskosten in beide instanties en de kosten van het faillissement voor rekening van de gemeente komen, zoals door Ligato is verzocht. Gelet op het bovenstaande hoeven de door Ligato genomen grieven geen bespreking meer.

Aan alle lezers van het blog: een gelukkig 2014!!

Arbitrage commissie KNVB (El H&B Sportsmanagement B.V/B.Y. Arica): Speler blijft bevoegd zelf contract te sluiten, ondanks exclusieve vertegenwoordiging spelersmakelaar

Arbitraal vonnis, 21 november 2013, nr.1366 (El H&B Sportsmanagement B.V/B.Y. Arica)

Bij tussenvonnis d.d. 24 juli 2013 heeft de arbitragecommissie bepaald dat verzoekster, hierna te noemen: "El H&B", in de gelegenheid wordt gesteld (getuigen)bewijs  te leveren van haar stelling dat verweerder,  hierna te noemen: "Arica",  zich in de onderhandelingen met de Turkse voetbalclub Kayserispor Kubülü door een andere spelersmakelaar  heeft laten bijstaan.

Op 18 september 2013 zijn op verzoek van El H&B een tweetal getuigen onder ede gehoord, te weten de heer Yalcin Sarica (hierna te noemen: "Sarica" ) en de heer Alex Kroes (hierna te noemen: "Kroes").

Beoordeling

De arbitragecommissie heeft allereerst te oordelen over de vraag of El H&B erin is geslaagd te bewijzen dat Arica zich in de onderhandelingen  met de Turkse voetbalclub Kayserispor Kubülü heeft laten bijstaan door een andere spelersmakelaar.

De arbitragecommissie stelt vast dat geen van de door El H&B gehoorde getuigen heeft verklaard Arica in het kader van de onderhandelingen  rond de transfer te hebben bijgestaan en/of daarvoor een vergoeding te hebben ontvangen. De getuigen hebben verklaard niet als voetbalmakelaar  te hebben opgetreden, niet voor Arica noch voor (één van) de betrokken clubs.

El H&B heeft geen ander bewijs dan getuigenbewijs in het geding gebracht waaruit zou kunnen worden afgeleid dat Arica zich door een andere spekersmakelaar ter zake heeft laten bijstaan. De in dat kader door El H&B overgelegde foto en e-mailberichten  zijn daarvoor onvoldoende nu uit die foto en e-mailberichten  wel volgt dat een vertegenwoordiger van SEG International B.V. (namelijk Sarica) Arica kende en ook dat Arica een vertegenwoordiger van SEG International B.V. kent en kende, maar geenszins dat spelersmakelaars van die onderneming Arica bij of rond de overgang naar Kayserispor Kubülü als spelersmakelaar hebben bijgestaan.

Dat de verklaringen  van Kroes en Sarica niet op alle punten overeenkomen,  zoals terecht door El H&B wordt gesteld, brengt niet met zich dat daaruit kan worden afgeleid dat Arica zich door een andere spelersmakelaar heeft laten bijstaan.

De arbitragecommissie oordeelt dat El H&B er niet in is geslaagd bewijs te leveren van haar stelling. De arbitragecommissie zal er daarom van uit gaan dat Arica zich in het kader van

de onderhandelingen rond de transfer naar Kayserispor Kubülü niet heeft laten bijstaan door een andere spelersmakelaar.

Vervolgens dient de arbitragecommissie te oordelen of Arica in het licht van de FIFA en KNVB reglementen toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de spelersmakelaarsovereenkomst en/of aan El H&B een vergoeding verschuldigd  is.

 De arbitragecommissie  stelt vast dat in de spelersmakelaarsovereenkomst de FIFA reglementen rechtstreeks van toepassing zijn verklaard en voorts dat de Court of Arbitration for Sport (CAS) het hoogste sportrechtscollege is ten aanzien van de uitleg en toepassing van bedoelde FIFA reglementen.

In artikel 19.7 van de FIFA Regulations on Transfer of Players is bepaald:

"The provisions set out in this article are without prejudice to the clients' right to conclude an employment contract or a transfer agreement without the assistance of a representative."

In de uitspraak van het CAS d.d. 5 december 2006 (CAS 2006 /A/1019) overwoog het CAS dat: "Without an express provision for the Agent to be remunerated not withstanding his involvement and the bringing about of a certain event i.e. the conclusion of an agreement for the provision of the Player's services, he will not be entitled to claim a reasonable remuneration on a contractual quantum merit basis. In the absence of an agreement to the contrary, the fact that the Player placed his ''placement rights" exclusively with the Agent does not prevent the Player from contracting himself and having done so before the Agent concluded any contract (which he did not), he is under no liability to pay any commission. If the Player had appointed the Agent as a "safe agent" the Player could not employ any other agent but if he contracted himself he could not be liable to the Agent to pay commission or damages." 

De arbitragecommissie stelt vast dat de spelersmakelaarsovereenkomst die leidde tot deze uitspraak van het CAS vergelijkbare bedingen omtrent exclusiviteit en vergoeding van de spelersmakelaar  bevatte als opgenomen in de spelersmakelaarsovereenkomst tussen El H&B en Arica.

Het CAS achtte die bedingen klaarblijkelijk  niet voldoende expliciet om daaraan een betalingsverplichting van de speler jegens de spelersmakelaar  te ontlenen in de situatie waarin de spelersmakelaar  niet betrokken is bij de totstandkoming van een spelersovereenkomst.

Dat tussen El H&B en Arica is overeengekomen dat de spelersmakelaar exclusief bevoegd is de speler bij te staan in de ontwikkeling van zijn professionele carrière en te vertegenwoordigen bij het benaderen van en onderhandelen met clubs en diens vertegenwoordigers, een en ander met als doelstelling het realiseren van een arbeidsovereenkomst tussen de speler en een club (artikel 1.1 Spelersmakelaarsovereenkomst), brengt in het licht van artikel 19.7 FIFA Reglement en de voornoemde uitspraak van het CAS niet met zich dat de speler niet zelf- zonder tussenkomst van een andere spelersmakelaar- mag contracteren.

Dat Arica - naar het hiervoor geciteerde oordeel van het CAS - aldus vrij is om zonder de assistentie van een (andere) spelersmakelaar voor zichzelf te contracteren, ook als hij gebonden is aan een (exclusief) spelersmakelaarsovereenkomst, wordt door de arbitragecommissie als uitgangspunt gevolgd. Voor zover artikel 1.4 van de spelersmakelaarsovereenkomst tussen partijen de speler zulks zou onthouden of verbiedt, is die bepaling in strijd met de van overeenkomstige  toepassing verklaarde FIFA Reglementen.

Alsdan resteert de vraag of Arica door zelf -zonder tussenkomst van een andere spelersmakelaar- te contracteren op grond van de tussen partijen vigerende spelersmakelaarsovereenkomst toerekenbaar tekort is geschoten en aan El H&B enige vergoeding verschuldigd is.

De arbitragecommissie oordeelt dat dat niet het geval is.

Uit de aangehaalde  uitspraak van het CAS volgt naar het oordeel van de arbitragecommissie immers dat een speler- ook als deze een exclusief spelersmakelaarscontract is aangegaan - (in beginsel) voor zichzelf- zonder inschakeling van een andere spelersmakelaar- mag contracteren zonder dat hij daarvoor een vergoeding verschuldigd is aan de spelersmakelaar, tenzij ter zake een voldoende specifieke contractuele bepaling is opgenomen.

De arbitragecommissie oordeelt dat in de onderhavige  spelersmakelaarsovereenkomst onvoldoende specifiek is vastgelegd dat indien de speler zelf, zonder tussenkomst van de spelersmakelaar, de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst bewerkstelligt hij een (schade)vergoeding verschuldigd is.

Voor zover overigens artikel 2 van de onderhavige spelersmakelaarsovereenkomst zou beogen te bepalen dat de speler zelf aan de spelersmakelaar een (courtage)vergoeding verschuldigd  is, is die bepaling in strijd met artikel 3 lid 1 WAADI en daarmee nietig (zie ondermeer uitspraak Arbitragecommissie d.d. 19 december 2011 (Ger Lagendijk Player'sAgents BV- Saïdi Ntibazonkiza)).  Gelet op het vorenstaande komt de arbitragecommissie in casu echter niet toe aan een oordeel hierover.

Oordeel  

Al met al maakt dit dat de vorderingen van El H&B dienen te worden afgewezen. El H&B zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld, waaronder die van de KNVB, de getuigentaxen, en die van rechtsbijstand van Arica. De arbitragecommissie daarom veroordeelt El H&B in de kosten van de KNVB, zijnde € 1.900,00, vermeerderd met de taxen van de gehoorde getuigen ad € 250,00, alsmede de kosten van rechtsbijstand van Arica ad € 2.250,00.

Bulletin 2/2013: Jurisprudentieoverzicht belangrijke uitspraken CAS

Het Court of Arbitration for Sports (CAS) heeft een Bulletin uitgegeven met de belangrijkste uitspraken. Het bulletin is HIER te vinden, de inhoudsopgave van het bulletin staat hieronder.

Articles et commentaires / Articles and commentaries

The jurisprudence of the Swiss Federal Tribunal on challenges against CAS awards

 Prof. Massimo Coccia

CAS jurisprudence related to the elimination or reduction of the period of ineligibility

for specifi ed substances

Ms Estelle de La Rochefoucauld, Counsel to the CAS

Jurisprudence majeure / Leading cases

Arbitration CAS 2011/A/2362 Mohammad Asif v. International Cricket Council (ICC)

17 April 2013

Arbitration CAS 2011/A/2566 Andrus Veerpalu v. International Ski Federation (ISF)

25 March 2013

Arbitration CAS 2012/A/2754 U.C. Sampdoria v. Club San Lorenzo de Almagro & Fédération Internationale de Football Association (FIFA)

8 February 2013

Arbitration CAS 2012/A/2813 Croatian Golf Federation (CGF) v. Croatian Olympic Committee (COC)

23 January 2013

Arbitration CAS 2012/A/2854 Horacio Luis Rolla v. U.S. Città di Palermo S.p.A. & Fédération Internationale de Football Association (FIFA)

26 March 2013

Arbitrage TAS 2012/A/2862 FC Girondins de Bordeaux c. Fédération Internationale de Football Association (FIFA)

11 janvier 2013

Arbitration CAS 2012/A/2875 Helsingborgs IF v. Parma FC S.p.A.

28 February 2013

Arbitrage TAS 2012/A/2961 Khaled Adenon c. Fédération Internationale de Football Association (FIFA)

20 mars 2013

Arbitration CAS 2012/A/2981 Clube Desportivo Nacional v. FK Sutjeska

27 March 2013

Table des matières / Table of contentsJugements du Tribunal Fédéral / Judgments of the Federal Tribunal

- 4A_388/2012, Judgment of 18 March 2013, First Civil Law Court

- 4A_730/2012, Arrêt du 29 avril 2013, Ire Cour de droit civil

- 4A_476/2012, Judgment of 24 May 2013, First Civil Law Court

Informations diverses / Miscellaneous

Recent publications related to CAS

Chambre ad hoc du TAS pour les J.O. de Sotchi/CAS ad hoc Division for the O.G. in Sochi

Profvoetballers hebben geen recht op redelijke vergoeding op grond van portretrecht bij uitzending voetbalwedstrijden

GerechtshofAmsterdam, Datum uitspraak10-12-2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4501

Opmerking redactie: deze zaak doet sterk denken aan een zeer recnte zaak die door de het Hof van Beroep in Brussel werd beslist (Hof van Beroep te Brussel 12 november 2013, A.R. 2013/KR/234 (VZW Koninklijke Belgische Voetbalbond tegen N.V. Van Halewyck)

In die zaak ging het om een omslag van een boek met een wedstrijdfoto van de Rode Duivels. De KBVB wilde het gebruik van de foto, met een beroep op het portretrecht, tevergeefs verbieden.

De vereniging van contractspelers in het betaald Spelersvakbond, VVCS. is een gerechtelijke procedure begonnen tegen de KNVB en de clubs in het betaald voetbal. De VVCS (maar ook de Centrale Spelersraad en PROPROF) zijn van mening dat de voor de clubs uitkomende spelers zich op grond van hun portretrecht kunnen verzetten tegen elke vorm van openbaarmaking van hun portret door uitzending van beelden van nationale of internationale voetbalwedstrijden, zolang zij voor die openbaarmaking geen redelijke vergoeding ontvangen. De rechtbank wijst de vordering af, maar de VVCS gaat in hoger beroep. Ook in hoger beroep wordt de VVCS in het ongelijk gesteld.

Oordeel gerechtshof

Volgens het gerechtshof neemt de VVCS het standpunt in dat de spelers een commercieel portretrecht hebben in de zin van een absoluut recht dat hen aanspraak geeft op een verbod op ieder commercieel gebruik van hun portret waarvoor zij geen toestemming hebben gegeven en altijd aanspraak geeft op een vergoeding in de gevallen dat zij meewerken aan een optreden waarvan de beelden in het openbaar worden vertoond.

Dit standpunt kan volgens het gerechthof niet als juist worden aanvaard. Een geportretteerde kan zich verzetten tegen het zonder zijn toestemming openbaar maken van zijn (niet in opdracht vervaardigd) portret voor zover hij daarbij een redelijk belang heeft waarvoor het recht van meningsuiting en informatievrijheid in de gegeven omstandigheden moet wijken. In een zodanig geval is openbaarmaking van het portret in beginsel onrechtmatig en geldt als uitgangspunt dat publicatie (of vertoning daarvan) kan worden verboden. Niet geldt als uitgangspunt dat voor openbaarmaking steeds voorafgaande toestemming van de geportretteerde is vereist. Ook uit de rechtspraak van het EHRM bij art. 8 EVRM kan niet een dergelijk absoluut verbodsrecht van de geportretteerde worden afgeleid (vgl HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013: CA2788, Cruijff/Tirion).

In dit verband is van belang dat ten aanzien van personen die door hun beroepsuitoefening bekendheid genieten de openbaarmaking van beelden die deze beroepsuitoefening betreffen en zijn gemaakt in voor het algemeen publiek toegankelijke plaatsen inherent is aan hun beroepsuitoefening en de daarmee gemoeide belangstelling van het publiek. Indien de openbaarmaking de beroepsuitoefening van daardoor in de publieke belangstelling staande geportretteerden betreft, komt dan ook groot gewicht toe aan factoren als algemene nieuwswaarde en informatie aan het publiek in verhouding tot het enkele verzet tegen openbaarmaking.

In het onderhavige geval is het verzet met name gegrond op overwegingen van commerciële aard. Daaraan kan echter geen relevant gewicht worden toegekend op grond van het volgende. Het gaat in dit geding om (hoofdzakelijk) professionele voetbalspelers die voor hun deelname aan (onder meer) de wedstrijden waarvan televisiebeelden worden gemaakt en uitgezonden een vergoeding ontvangen in de vorm van een vast inkomen/salaris. Van belang is voorts dat de beelden die worden uitgezonden betrekking hebben op het optreden van de betrokkenen als onderdeel van een team en dat zulks in de regel niet van invloed zal zijn op de exploitatiemogelijkheden van hun eventuele individuele verzilverbare populariteit, althans niet in negatieve zin. Van de zijde van de clubs c.s. is in dat verband aangevoerd dat er in Nederland geen praktijk bestaat waarin professionele voetballers naast hun inkomen/salaris nog een afzonderlijke vergoeding kunnen bedingen voor openbaarmaking van hun portret door het uitzenden van televisiebeelden. Daartegenover hebben de spelers geen bijkomende omstandigheden gesteld op grond waarvan openbaarmaking van hun portret in bovenbedoelde zin desondanks onrechtmatig is en de onrechtmatigheid pas wordt opgeheven door het ontvangen van een financiële vergoeding bovenop hun inkomen/salaris. Voor zover de VVCS haar vorderingen heeft gebaseerd op een aan de spelers toekomend portretrecht kunnen deze vorderingen dan ook niet slagen. Dit geldt evenzeer voor zover de vorderingen mede betrekking hebben op de rechten van in de voetbalcompetitie betrokken amateurspelers nu geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die meebrengen dat voor deze categorie andere en/of verdergaande aanspraken en/of afspraken gelden dan voor professionele spelers.

Afspraak

Evenmin is gebleken dat is afgesproken of door de clubs c.s. is erkend dat de spelers jegens de clubs c.s. financiële aanspraken zouden kunnen doen gelden op grond van een hun toekomend (portret) recht naast hun inkomen/salaris. Uit de discussie met betrekking tot het Beleidsplan 1996-1999, volgt dat nu juist is beoogd portretrechtelijke aanspraken van de (individuele) spelers uit te sluiten. Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel nopen, zijn gesteld noch gebleken. Dat de clubs PSV en Vitesse in contracten met hun spelers de aanspraak op vergoeding voor de uitzending van wedstrijdbeelden uitdrukkelijk hebben uitgesloten, is in dit verband onvoldoende om ten aanzien van de andere clubs de vorderingen wel toe te wijzen. Het gerechtshof wijst de vordering van de VVCS daarom af.

Geen aansprakelijkheid veroorzaker ongeval tijdens wielertour; Sport- en spelsituatie

Rechtbank Amsterdam, Datumuitspraak24-10-2013 ECLI:NL:RBAMS:2013:7079

Op 9 september 2012 namen Deelnemer A (slachtoffer)  en Deelnemer B "dader" deel aan de ‘Ride for the Roses’, een jaarlijks terugkerend sponsorevenement waarmee geld wordt ingezameld voor KWF Kankerbestrijding. 

In het reglement van de cycletour van 100 kilometer (hierna: het reglement) staat, voor zover thans van belang, het volgende opgenomen:

“(…)

 Houd je aan de gemiddelde snelheid van 25 t/m 28 km/u.

 Het karakter van de tocht is niet die van een wedstrijd, maar die van een recreatieve toertocht die gezamenlijk wordt verreden.

 Geef een ander de ruimte. Als je in het peloton rijdt, blijf zoveel mogelijk rechts rijden. (…)

(…)

 Deelname is op eigen risico.

 Tijdens het fietsen van de Cycletour is het dragen van een helm verplicht.

(…)

 De Cycletour kent een massaal vertrek. Eerst vertrekken de prominenten en de bedrijventeams, gevolgd door de individuele deelnemers. (…)”

Tijdens een poging het tempo wat op te voeren, ruim na de start, is Deelnemer B ("dader") met zijn voet uit de ‘toeclip’ (een kliksysteem waarmee de schoenen van de wielrenner aan de trapper vast klikken) geschoten, waarna hij met zijn fiets zijn evenwicht heeft verloren en is gevallen. Als gevolg daarvan is ook Deelnemer A (slachtoffer) ten val gekomen (hierna: het ongeval). Zowel Deelnemer B ("dader") als Deelnemer A (slachtoffer) hebben lichamelijk letsel opgelopen als gevolg van het ongeval. De advocaat van Deelnemer A (slachtoffer) stelt Deelnemer B ("dader") aansprakelijk voor de door hem geleden en mogelijk nog te lijden schade.

Standpunt van partijen

Deelnemer A (slachtoffer) legt aan zijn verzoeken ten grondslag dat Deelnemer B ("dader") jegens hem aansprakelijk is voor de door hem geleden schade op grond van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW).

Deelnemer B ("dader") en Delta Lloyd (verzekeraar van de "dader") betwisten dat Deelnemer B ("dader") aansprakelijk is voor de door Deelnemer A (slachtoffer) geleden schade. Zij stellen zich op het standpunt dat sprake is van een sport- en spelsituatie waarin zich een risico heeft verwezenlijkt dat inherent is aan de wielersport en dat Deelnemer A (slachtoffer) door deelname aan de cycletour heeft aanvaard. In de gegeven omstandigheden was het niet onrechtmatig dat Deelnemer B ("dader") uit zijn toeclip schoot, aldus Deelnemer B ("dader") en Delta Lloyd.

Beoordeling van het geschil

Sport- en spelsituatie?JA!

Deelnemer A (slachtoffer) stelt zich primair op het standpunt dat Deelnemer B ("dader") jegens hem aansprakelijk is vanwege onrechtmatig handelen en dat in het onderhavige geval geen sprake is van een sport- en spelsituatie, zodat de daarvoor geldende ‘verhoogde aansprakelijkheidsdrempel’ niet van toepassing is. Daartoe stelt Deelnemer A (slachtoffer) dat:

(i) uit het reglement blijkt dat er sprake is van een recreatieve toertocht en dat het uitdrukkelijk niet om een wedstrijd gaat, er was immers geen competitief element;

(ii) de voorgeschreven snelheid van 25 tot 28 kilometer per uur gelijk staat aan de snelheid van een beginnend wielrenner;

(iii) het ongeval is ontstaan doordat Deelnemer B ("dader") de door hem geleende fiets niet goed had afgesteld en

(iv) dat laatste de oorzaak is geweest van het ongeval, hetgeen ook had kunnen gebeuren als partijen in een andere setting samen zouden zijn gaan fietsen.

De rechtbank overweegt dat voor een bevestigende beantwoording van de vraag of sprake is van een sport- en spelsituatie niet vereist is dat de bij een ongeval betrokkenen rechtstreeks met elkaar aan het wedijveren zijn, noch dat het slachtoffer van het ongeval, wil hij als deelnemer aan het spel kunnen worden beschouwd, ten tijde van het ongeval ook zelf handelingen verrichtte die karakteristiek zijn voor de beoefening van die sport of dat spel (HR 20 februari 2004, LJN: AO1239). De omstandigheid dat de cycletour geen wedstrijdelement heeft, maakt dus niet dat geen sprake zou kunnen zijn van een sport- en spelsituatie. De rechtbank acht voorts van belang dat Deelnemer A (slachtoffer) en Deelnemer B ("dader") deelnamen aan een georganiseerde cycletour met een groot aantal deelnemers; dat voor hen volgens het reglement een voorgeschreven gemiddelde snelheid van 25 tot 28 kilometer per uur gold; en dat het dragen van een helm verplicht was gesteld. De deelnemers aan de cyletour moesten naar het oordeel van de rechtbank dan ook over en weer gevaarlijke gedragingen verbonden aan de beoefening van de wielersport van elkaar verwachten. De stelling van Deelnemer A (slachtoffer) dat het ongeval zich ook in een normale verkeerssituatie kon voordoen, kan de rechtbank zonder nadere toelichting (die ontbreekt) niet volgen. Deelnemer B ("dader") heeft immers onweersproken gesteld dat hij gemiddeld 30 kilometer per uur reed toen hij ‘aanzette’, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank – anders dan Deelnemer A (slachtoffer) stelt – aanzienlijk harder is dan de snelheid van een gemiddelde fietser in een normale verkeerssituatie en daarentegen wel past bij het (recreatief) beoefenen van de wielersport. Dat Deelnemer A (slachtoffer) naar eigen zeggen niet op een racefiets, maar op een hybridefiets zat, maakt dit niet anders Op basis van het voorgaande concludeert de rechtbank dan ook dat in het onderhavige geval sprake is van een sport- en spelsituatie, zodat de daarvoor geldende ‘verhoogde aansprakelijkheidsdrempel’ van toepassing is.

Onrechtmatig handelen in een sport- en spelsituatie?NEE!

Voor zover Deelnemer A (slachtoffer) zich op het standpunt stelt dat het handelen van Deelnemer B ("dader") de ‘verhoogde aansprakelijkheidsdrempel’ die voor sport- en spelsituaties geldt, overstijgt, overweegt de rechtbank als volgt.

Bij de beoordeling van de vraag of een deelnemer aan een sport- en spelsituatie onrechtmatig heeft gehandeld door een gedraging waardoor aan een andere deelnemer letsel is toegebracht, geldt als uitgangspunt dat voor het aannemen van onrechtmatigheid zwaardere eisen worden gesteld dan wanneer die gedraging niet in het kader van die sport- of spelsituatie zou hebben plaatsgevonden. Gedragingen die buiten die sport- of spelsituatie onvoorzichtig en daarom onrechtmatig zouden zijn geweest, behoeven binnen die situatie dit karakter niet te hebben omdat de deelnemers aan het spel in redelijkheid tot op zekere hoogte gevaarlijke gedragingen, althans slecht gecoördineerde, verkeerd getimede, onvoldoende doordachte handelingen, waartoe het spel uitlokt van elkaar hebben te verwachten. Zo’n gedraging wordt niet onzorgvuldig op de enkele grond dat zij door een ongelukkige samenloop van omstandigheden tot gevolg heeft dat een van de deelnemers ernstig letsel oploopt (HR 19 oktober 1990, LJN: AD1456).

Een gedraging van een deelnemer aan een sport kan niettemin onrechtmatig worden geacht als deze gedraging buiten de regels van het spel, althans buiten de normaal aanvaardbare risico’s van het spel valt en derhalve abnormaal gevaarlijk is, zodat de gedraging door de andere deelnemers aan het spel niet verwacht behoefde te worden. (HR 28 juni 1991, LJN: ZC0300).

De rechtbank is van oordeel dat het handelen van Deelnemer B ("dader") de ‘verhoogde aansprakelijkheidsdrempel’ die voor sport- en spelsituaties geldt, niet overstijgt en overweegt daartoe als volgt. Gesteld noch gebleken is dat Deelnemer B ("dader") bij het fietsen een groter risico heeft genomen dan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verantwoord was. De enkele omstandigheid dat de voet van Deelnemer B ("dader") uit de toeclip is geschoten, is daartoe onvoldoende. De relevantie - in dit verband - van de stelling van Deelnemer A (slachtoffer) dat Deelnemer B ("dader") op een geleende fiets reed, ontgaat de rechtbank, temeer nu Deelnemer B ("dader") onweersproken heeft gesteld dat hij de fiets al een jaar te leen had en hij nooit eerder problemen met de toeclip heeft ondervonden. Ook als Deelnemer B ("dader"), nadat zijn voet uit de toeclip was geschoten, een zwaaibeweging zou hebben gemaakt, zoals Deelnemer A (slachtoffer) stelt, geldt dat die enkele gedraging in het kader van de cycletour niet als abnormaal gevaarlijk kan worden bestempeld, in de zin dat Deelnemer A (slachtoffer) deze gedraging niet behoefde te verwachten. Deelnemer A (slachtoffer) heeft geen feiten of omstandigheden gesteld, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat Deelnemer B ("dader") zich abnormaal gevaarlijk heeft gedragen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat Deelnemer B ("dader") niet aansprakelijk is voor de door Deelnemer A (slachtoffer) als gevolg van het ongeval geleden schade. Hieruit volgt tevens dat Deelnemer B ("dader") en Delta Lloyd niet gehouden zijn de door Deelnemer A (slachtoffer) geleden schade te vergoeden.

Oordeel

De verzoeken van Deelnemer A (slachtoffer) zullen dan ook worden afgewezen.

The Court of Arbitration for Sport (CAS) partially upholds WADA’s appeal against Anthony West and FIM

The Court of Arbitration for Sport (CAS) has issued its decision in the appeal arbitration procedure between the World Anti-Doping Agency (WADA), the Australian professional motorcycle rider Anthony West and the Fédération Internationale de Motocyclisme (FIM). The appeal filed by WADA has been partially upheld, the FIM decision to suspend the rider for one month has been set aside and a period of ineligibility of 18 months has been imposed on the rider.

WADA appealed to  the  CAS against the decision issued on 2  October 2012 by the  FIM International Disciplinary Court (FIM IDC) in which the rider was sanctioned with a one-month ban  following a  positive anti-doping control for  methylhexaneamine,a  stimulant which is prohibited in competition. In its appeal, WADA requested that the FIM IDC’s decision be annulled and that a two-year period of ineligibility be imposed on the rider. For his defence, the rider admitted that he had been slightly careless and argued that he committed a minor doping violation and that a three month period of ineligibility should be the maximum proportional sanction. He also added that in motorcycling, cheating involves the equipment rather than the rider.

The case was referred to a panel of CAS arbitrators (Prof. Jan Paulsson, Bahrain (President), Prof. Richard H. McLaren, Canada, and Mr Efraim Barak, Israel), who heard the parties, their witnesses and their legal representatives at a hearing held in Lausanne on 21 August 2013.

The rider explained that the prohibited substance had entered his system through an energy drink (“Mesomorph”) that he had purchased, prepared, and consumed on the assumption that it did not contain any prohibited substances since it was purchased in a nutritional shop.

The CAS Panel found that an anti-doping rule violation had occurred and that, according to the applicable regulations, a maximum of two-year suspension could be imposed, unless there were grounds for it to be eliminated or shortened. In light of the circumstances of the case and the degree of fault of the athlete, as well as the fact that methylhexaneamine is a stimulant with short term effects which are not insignificant in competition, the Panel considered it appropriate to impose an eighteen-month period of ineligibility, less the one month provisional suspension already served. The start date of the ban was set back to the date of sample collection, 20 May 2012, and all sporting results obtained by the athlete from 20 May 2012 to the end of the sanction are invalidated.

The arbitral award will be published on the CAS website in the next few days.

Source: Press release TAS/CAS

College Rechten van de Mens: Voetbalvereniging Germania heeft klacht over discriminatie door haar supporters voldoende zorgvuldig behandeld

College Rechten van de Mens, 14 november 2013, oordeelnummer 2013-143

Feiten

Een vrouw van Molukse afkomst is toeschouwer bij een voetbalwedstrijd bij Voetbalvereniging Germania. Volgens de vrouw worden er tijdens de wedstrijd discriminatoire opmerkingen gemaakt door de supporters van de voetbalvereniging. Zij dient hierover een klacht in bij de voetbalvereniging en bij Stichting Artikel 1 Overijssel (hierna: de Stichting), die personen bijstaat die menen dat zij zijn gediscrimineerd. De voetbalvereniging reageert binnen de gestelde termijn per brief van 21 mei 2012 op de discriminatieklacht. In de brief staat dat over en weer, door beide supportersgroepen, woorden zijn gevallen, dat niet meer kan worden achterhaald wie wat heeft gezegd en dat het bestuur afstand neemt van de door de vrouw gestelde discriminatoire opmerkingen. De vrouw is niet tevreden over de afhandeling van haar klacht, omdat niet duidelijk is hoe haar klacht is onderzocht en hoe discriminatie in de toekomst wordt voorkomen. Ook voert zij aan dat zij niet is gehoord en dat niet is gereageerd op een voicemailbericht van de Stichting dat zij niet tevreden is over de klachtbehandeling. De voetbalvereniging zegt dat zij deze voicemail nooit heeft ontvangen en pas op 11 juli 2013 begreep dat de vrouw niet tevreden was over de klachtbehandeling toen zij hierover een brief ontving van het College.   

Oordeel College

Het College voor de Rechten van de Mens spreekt als zijn oordeel uit dat niet is gebleken dat Voetbalvereniging Germania jegens de vrouw onderscheid heeft gemaakt op grond van ras door de wijze waarop zij haar discriminatieklacht heeft behandeld.

Toelichting

Het verbod van onderscheid, omvat tevens de verplichting om klachten over discriminatie zorgvuldig te behandelen. In dit geval moet ervan worden uitgegaan dat de voetbalvereniging pas wist dat de vrouw de klacht niet zorgvuldig behandeld vond toen zij hierover een brief ontving van het College. Dit was ruim een jaar na haar schriftelijke reactie van 21 mei 2012 op de discriminatieklacht. Omdat de voetbalvereniging stelt dat zij de voicemail van de Stichting nooit heeft ontvangen, kan namelijk niet worden vastgesteld dat de vrouw na de reactie van 21 mei 2012 nog contact heeft opgenomen met de voetbalvereniging. Ter zitting is verder komen vast te staan dat de voetbalvereniging naar aanleiding van de discriminatieklacht 5 á 6 mensen heeft gehoord en dat zij met ingang van 19 februari 2013 een gedragscode heeft waarin staat dat discriminatie niet wordt geaccepteerd en aanleiding kan zijn voor sancties. Tot slot is relevant dat de voetbalvereniging tijdig en binnen de door de Stichting gestelde reactietermijn heeft gereageerd op de klacht. Daarom is niet gebleken dat de voetbalvereniging onderscheid op grond van ras heeft gemaakt door de wijze waarop zij de discriminatieklacht heeft behandeld.

Arbitragecommissie KNVB (ADO/FDS): Spelersmakelaar heeft ook recht op commissie bij uitleen speler Lex Immers

Arbitragecommissie KNVB 21 oktober 2013, nummer 1385

Voor meer Sport en recht, volg mij op Twitter

ADO is op 1 januari 2011 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, namelijk voor  de  periode  1  januari  2011  tot  en  met  30  juni  2014,  met  Lex  Immers aangegaan.  Eveneens op 1 januari 2011 heeft ADO een overeenkomst (hierna aangeduid als commissieovereenkomst)   met    de    Stichting    Fair    Deal Sportsmanagement (FDS), waarbij partijen onder andere zijn overeengekomen:

"1.1.    Voor  de  door  de  Spelersmakelaar ten  behoeve  van  Speler  verrichte diensten betreffende de totstandkoming van de Arbeidsovereenkomst, meer specifiek de arbeidsbemiddeling in de zin van de WAAD/, ontvangt Spelersmakelaar van   CLUB de navolgende vergoeding,  waarbij Spelersmakelaar verklaart dat niets van deze vergoeding ten goede zal komen aan de Speler zelf of een door Speler aangewezen (rechts-)persoon:

Gedurende de arbeidsovereenkomst, zijnde de periode van 1 januari 2011 tot en met 30 juni 2014, per seizoen een vergoeding  van 5% van het door CLUB en de Speler overeengekomen  bruto jaarsalaris, plus vakantiegeld   doch   exclusief   de       door CLUB en Speler overeengekomen premies, bonussen en/of hand en tekengeld.

2010-2011      5% over € 100.000,00 + vakantiegeld

2011-2012      5% over € 200.000,00 + vakantiegeld

2012-2013      5% over€  200.000,00 +vakantiegeld

2013-2014      5% over € 200.000,00 + vakantiegeld

De vergoedingen van het seizoen 201112012 en de volgende overeengekomen  seizoenen zullen door CLUB jaarlijks op 1 juli van ieder seizoen  verschuldigd  zijn.  Voor seizoen  2010/2011  geldt dat deze vergoeding  verschuldigd  is door CLUB  op het moment  van ondertekening van deze overeenkomst.

3.2  Indien de Arbeidsovereenkomst om welke reden dan ook tussentijds eindigt (derhalve voor de overeengekomen  einddatum),  eindigt per einddatum van de Arbeidsovereenkomst  van rechtswege (zonder dat opzegging is vereist) eveneens deze overeenkomst alsmede de vergoedingsplicht van CLUB uit hoofde van de onderhavige overeenkomst.

3.3. Indien de Arbeidsovereenkomst  (tussentijds)  wordt verlengd zonder dat de Spelersmakelaar daarbij betrokken is, eindigt per ingangsdatum van de verlengde/nieuwe arbeidsovereenkomst tussen Speler en Club van rechtswege (zonder dat opzegging is vereist) onderhavige overeenkomst alsmede de in deze overeenkomst opgenomen vergoedingplicht van CLUB.

(..)

4.6.     Op  deze  overeenkomst  zijn  de  statuten  en  reglementen  van  de  KNVB alsmede de FIFA Players' Agents Regulations van toepassing. Ingeval van tegenstrijdigheden tussen de reglementen van de KNVB en de FIFA Players'Agenets Regulations prevaleren de reglementen van de KNVB."

Het geschil

AOO heeft op 5 juni 2012 met Feyenoord Rotterdam N.V. een uitleenovereenkomst betreffende Lex Immers gesloten. ADO weigert tijdens de uitleen de vergoeding aan spelersmakelaar FDS te betalen. FDS  stelt  dat  met  ADO is  overeengekomen dat  zij  gedurende het bestaan van de arbeidsovereenkomst (tussen Lex Immers en ADO) recht heeft op de commissie als omschreven in artikel 1.1 van de commissieovereenkomst.

  

Oordeel arbitragecommissie

De arbitragecommissie neemt ook in deze zaak tot uitgangspunt dat de vraag wat partijen zijn overeengekomen niet enkel kan worden beantwoord op grond van een taalkundige uitleg  van  de  bewoordingen  van  de  overeenkomst,  maar dat  het aankomt op de bedoelingen die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars gedragingen mochten toekennen, en op hetgeen zij te dien aanzien  redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

ADO beroept zich op artikel 3.3. en subsidiair op artikel 3.2 van de commissieovereenkomst tussen FDS en ADO. ADO stelt dat deze bepaling(en) aldus moet(en) worden begrepen dat de uitleen door ADO van Lex Immers met ingang van 1 juli 2012 een tussentijdse verlenging van de arbeidsovereenkomst tussen ADO en Lex Immers oplevert, waardoor een nieuwe arbeidsovereenkomst is ontstaan zonder dat FDS daar als spelersmakelaar bij betrokken was.

ADO stelt dat FDS bij de uitleen van Lex Immers aan Feyenoord niet betrokken is geweest en dat het arbeidsvoorwaardenpakket voor de uitleenperiode en de arbeidsovereenkomst tussen Lex Immers en Feyenoord ingaande 1 juli 2014, tot stand is gekomen met bijstand van mr. A Nederveen. Onder verwijzing naar artikel 2 van de uitleenovereenkomst stelt ADO dat het volledige salaris van de speler werd overgenomen door Feyenoord. Op grond daarvan is ADO van mening dat er een nieuwe overeenkomst tussen ADO en Lex Immers in de zin van artikel 3.2 respectievelijk 3.3 van de commissieovereenkomst is ontstaan.

De arbitragecommissie volgt dit betoog van ADO niet. ADO zelf stelt dat het arbeidsvoorwaardenpakket als gevolg van de uitleenperiode is gewijzigd en dat daardoor de arbeidsovereenkomst in gewijzigde vorm is voortgezet. Er is geen sprake van een nieuwe arbeidsovereenkomst tussen ADO en  Lex Immers. Ter zitting heeft ADO aangeboden de nieuwe arbeidsovereenkomst te overleggen die Feyenoord namens ADO met Lex Immers zou hebben gesloten. Aan dit bewijsaanbod gaat de commissie voorbij omdat artikel 3.3 van de  commissieovereenkomst spreekt over een verlengde arbeidsovereenkomst en ADO zelf stelt dat er geen sprake is van een verlenging maar van een nieuwe overeenkomst met voor Lex Immers betere arbeidsvoorwaarden. Evenmin heeft ADO aannemelijk gemaakt dat de arbeidsovereenkomst tussen haar en Lex Immers als bedoeld in artikel 3.2 van de commissieovereenkomst is beëindigd.

ADO heeft onvoldoende gesteld en onvoldoende aannemelijk gemaakt dat partijen de situatie, zoals die zich heeft voorgedaan, hebben willen begrijpen onder artikel 3.2 of 3.3 van de commissieovereenkomst In de arbeidsovereenkomst die ADO zelf met Lex Immers heeft gesloten, wordt al rekening gehouden met het uitlenen van de speler. In artikel 7 van de arbeidsovereenkomst wordt daarover opgemerkt dat de voorwaarden en gevolgen van een uitlening worden vastgelegd in een uitleenovereenkomst, maar dat gedurende de uitleenperiode de arbeidsovereenkomst tussen werknemer en werkgever (lees: Lex Immers en ADO) van kracht blijft, en dat de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen tijdens deze uitleenperiode blijven voortbestaan, zulks met inachtneming van het bepaalde in die uitleenovereenkomst

Ook in de uitleenovereenkomst die ADO met Feyenoord heeft gesloten, wordt uitgegaan van het voortduren van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst tussen ADO en Lex Immers. In de considerans van deze uitleenovereenkomst wordt bovendien verwezen naar de arbeidsovereenkomst tussen Lex Immers en ADO. In artikel 2 van de uitleenovereenkomst wordt overeengekomen dat Feyenoord gedurende de uitleenperiode het salaris voor haar rekening neemt en dat Feyenoord een aparte afspraak zal maken met de speler voor de arbeidsvoorwaarden gedurende deze periode. In de uitleenovereenkomst wordt expliciet benoemd dat de arbeidsovereenkomst met Lex Immers bij ADO met ingang van 1 juli 2014 eindigt, de datum waarop inderdaad conform de oorspronkelijke  arbeidsovereenkomst tussen Lex Immers en ADO de arbeidsovereenkomst al zou eindigen.

  

Het beroep van ADO op artikel 20 lid 3 van de zogeheten Regulations Players' Agents leidt evenmin tot een ander oordeel. In die regelgeving wordt gesproken over het tot stand komen  van een nieuwe arbeidsovereenkomst, zonder bemoeienis van de makelaar. Daarvan is hier geen sprake. Evenmin gaat de verwijzing door ADO naar de uitspraak van de FIFA van 24 april 2012 op, omdat, anders dan in het daar berechte geval, in deze zaak sprake is van een verplichting zijdens ADO om de makelaar te belonen en niet van een verplichting van de speler, die een volmacht had verstrekt aan de vereniging om namens de speler de spelersmakelaar te betalen.

Evenmin kan ADO zich beroepen op de bepaling dat ADO feitelijk geen salaris meer betaalt aan Lex Immers. Het gegeven dat ADO deze verplichting met instemming van Lex Immers feitelijk overlaat aan Feyenoord, maakt dit niet  anders. In  artikel 1.1  van de commissieovereenkomst wordt namelijk gesproken over het "overeengekomen" salaris, niet over het feitelijk betaalde salaris.

De wettelijke handelsrente is verschuldigd vanaf 15 dagen na factuurdatum, omdat zulks in artikel 2.1 van de commissieovereenkomst tussen partijen is overeengekomen. ADO had deze rente kunnen vermijden door desnoods onder protest van gehoudenheid, tot betaling van de factuur over te gaan en deze als onverschuldigd betaald terug te vorderen. Dat heeft zij om haar moverende redenen niet gedaan zodat er geen reden is om de wettelijke handelsrente te matigen.

Een en ander leidt ertoe dat de vorderingen van FDS, nu ADO niet tegen de hoogte van de facturen als zodanig heeft geprotesteerd, worden toegewezen. De arbitragecommissie zal de vorderingen exclusief BTW toewijzen, nu er tussen partijen kennelijk onduidelijkheid bestaat over de hoogte van het verschuldigde BTW-percentage met betrekking tot in ieder geval de factuur d.d. 11 juli 2013 betreffende seizoen 2013/2014. ADO zal als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten van de procedure.

Arbitragecommissie KNVB: Onmiddellijke schorsing lid na discriminerende uitlatingen niet terecht

Arbitragecommissie KNVB 30 oktober 2013, nummer 1384 (Thissen/R.K.V.V. Emplina)

Thissen lid van R.K.V.V. Emplina. Bij e-mail d.d. 8 mei 2013 heeft Thissen aan de heer Van Dam een e-mail gestuurd en deze ook cc toegezonden aan het bestuur en de seniorcommissie van R.K.V.V. Emplina. 

In de e-mail is onder meer het navolgende opgenomen:

"Wanneer  komen die LAMME KLOOTJAVANEN van het bestuur in beweging om deze kwestie mede te regelen zonder daar steeds alleen de spelers rriee op te zadelen en hen het bos in te sturen?"

Zoals te verwachten was, viel deze formulering niet bij iedereen in de smaak. Het bestuur van R.K.V.V. Emplina stuurt s'avonds een mail aan Thissen waar o.a. het volgende in is opgenomen:

" Geachte heer Thissen,

Het Hoofdbestuur van R.K.V.V. Emplina heeft kennisgenomen van uw (cc. aan het Hoofdbestuur) email (onderwerp: Volgend seizoen) en uw verdere reacties (naar aanleiding van) hierop van 8 mei 2013. Hierbij deel ik u namens het Hoofdbestuur  mede, dat de uitlatingen die u in uw mail doet volstrekt onacceptabel  en kwetsend zijn. Hiermee heeft u in ernstige mate artikel 5.6 van de statuten van de vereniging geschonden. In verband hiermee bent u per onmiddellijke ingang geschorst als lid van R.K.V. V. Emplina.Om uw beweegreden  nader toe te lichten, verzoek ik u zich aanstaande  zaterdag 11 juni 2013 om 1100 uur te melden in de bestuurskamer  van R.K.V.V. Emplina om u hiervoor te verantwoorden.  Deze uitnodiging is niet vrijblijvend. Ook bij het niet nakomen zullen we zonder uw aanwezigheid  ter zake besluiten. (…)"

Het geschil

Partijen twisten bij de arbitragecommissie over de vraag of Thissen al dan niet terecht door het bestuur van R.K.V.V. Emplina is geschorst. Voorts twisten zij over de vraag of Thissen zich zou hebben schuldig gemaakt aan racisme/discriminatie.

Het oordeel

De arbitragecommissie is van oordeel dat binnen de interne verhoudingen van R.K.V.V. Emplina op grond van de statuten, het bestuur in beginsel de mogelijkheid leden disciplinair te straffen. Zulks brengt met zich dat de arbitragecommissie de besluitvorming van het bestuur slechts marginaal toetst.

Ter zitting heeft R.K.V.V. Emplina de arbitragecommissie medegedeeld dat haar e-mail d.d. 8 mei 2013 in reactie op de e-mail van Thissen van dezelfde datum waarin Thissen met onmiddellijke ingang werd geschorst, als ordemaatregel moeten worden beschouwd teneinde rust binnen de vereniging te creëren. Gelet op die ordemaatregel - zo heeft R.K.V.V. Emplina ter zitting gesteld - behoefde zij niet vooraf Thissen te horen.

De arbitragecommissie volgt het bestuur van R.K.V.V. Emplina daarin niet.

Nog daargelaten dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat binnen de vereniging een zodanige onrust was ontstaan dat een redelijk handelend bestuur tot een onmiddellijke schorsing zou kunnen komen, volgt ook uit de e-mail d.d. 8 mei 2013 niet dat sprake was van een ordemaatregel. In de e-mail deelt het bestuur Thissen immers mede dat hij met onmiddellijke ingang is geschorst en dat het bestuur zich zal beraden over nadere stappen.

Het beginsel van hoor en wederhoor is in zijn algemeenheid, maar juist ook in de onderhavige situatie naar het oordeel van de arbitragecommissie van groot belang. Daarbij klemt dat Thissen in zijn latere e-mail van 8 mei 2013 - na de reactie van de heer Welcker­ direct heeft aangegeven niet de bedoeling te hebben gehad met zijn (schofferende) woordkeuze te willen discrimineren of te beledigen. Waarom nog een onmiddellijke ordemaatregel noodzakelijk was, is de arbitragecommissie niet duidelijk geworden. Ook is van belang dat Thissen reeds op 9 mei 2013 aan het bestuur heeft medegedeeld op zaterdag 11 mei 2013 niet te kunnen verschijnen. Een nieuwe uitnodiging is door het bestuur niet verzonden. Ook is niet gebleken dat het bestuur anderszins contact met Thissen heeft gezocht (bijvoorbeeld telefonisch). Het onder deze omstandigheden opleggen van een feitelijk definitieve schorsing acht de arbitragecommissie niet in lijn met de handelwijze van een redelijk handelend bestuur.

Dat maakt dat de schorsing niet op deze wijze had mogen worden opgelegd en derhalve dient te worden opgeheven.

Ten overvloede merkt de arbitragecommissie nog op, zoals ook ter zitting is geschied, dat de door Thissen gebezigde kwalificatie als volstrekt ongepast heeft te gelden. Naar het oordeel van de arbitragecommissie is de uitlating in de e-mail d.d. 8 mei 2013 van Thissen "lamme klootjavanen" tenminste als bruuskerend en schofferend te beschouwen. Ook de wijze waarop Thissen zich in het vervolg heeft opgesteld, heeft bepaald niet bijgedragen aan

de-escalatie. Aan de andere kant kan dat ook voor de houding van het bestuur gelden.

Al met al meent de arbitragecommissie dat het bestuur - na hoor en wederhoor- tot een disciplinaire maatregel had kunnen komen op basis waarvan in beginsel van Thissen had kunnen worden gevergd de interne weg van het beroep van de algemene ledenvergadering te volgen, maar is de wijze waarop het bestuur tot schorsing is gekomen in casu naar het oordeel van de arbitragecommissie te zeer in strijd met de door de arbitragecommissie genoemde uitgangspunten.

Het verzoek van het bestuur van RK.V.V. Emplina om Thissen op te leggen zich bij betrokkene schriftelijk te verontschuldigen voor zijn gedane uitlatingen, zal de arbitragecommissie ook niet toewijzen. Zulks zou te zeer in strijd zijn te achten met de vrijheid van meningsuiting; het opleggen van het maken van excuses verhoudt zich daar immers niet mee. Thissen heeft ter zitting overigens toegezegd zich nog met de heer Welcker sr. te zullen verstaan.

De beslissing

De arbitragecommissie gelast RK.V.V. Emplina de aan Thissen opgelegde schorsing op te heffen en bepaalt dat Thissen de contributie over het seizoen 2013/2014 aan RK.V.V. Emplina is verschuldigd.

CBS-rapport "Sport in Beeld; de bijdrage van sport aan de Nederlandse economie in 2006, 2008 en 2010

Aanbieding CBS-rapport "Sport in Beeld; de bijdrage van sport aan de Nederlandse economie in 2006, 2008 en2010" door de minister van VWS. 

Dit rapport is het vervolg op het rapport van het CBS in samenwerking met de Hogeschool van Arnhem en Nijmegen De bijdrage van sport aan de Nederlandse economie van 27 september 2012 (kamerstuk 30234, nr.74). Dat rapport betrof calculaties met gebruikmaking van de cijfers over 2006. Nu zijn ook de gegevens uit de jaren 2008 en 2010 op vergelijkbare wijze in calculatie gebracht en kunnen trends worden waargenomen.

Uit het recente rapport blijkt dat het sportgerelateerde deel van de economie in de eerste jaren van de crisis goed heeft standgehouden. Het sportgerelateerde bruto binnenlands product (bbp) bedroeg in 2008 en 2010 respectievelijk € 5,8 en € 6,0 miljard; dat is een stijging van 3,4 procent. De waardeontwikkeling van de gehele Nederlandse economie laat een daling zien (-1,7 procent) in dezelfde periode. Ook het arbeidsvolume in het sportgerelateerde deel van de economie is – zij het licht – toegenomen in de periode 2006-2010.

Voor het sportgerelateerde deel van de economie zijn de export (ongeveer € 1,5 miljard) en de import (€ 1,7 miljard) relatief groot ten opzichte van het aanbod (€ 12 miljard). De bijdrage van de sportgerelateerde economie aan de totale export en import is echter aanzienlijk geringer: respectievelijk 0,3% en 0,4%. Bovendien blijkt dat een flink deel van de sportexport wederuitvoer betreft. De arbeidsproductiviteit binnen het sportgerelateerde deel van de economie is iets gestegen: van gemiddeld 47 duizend euro per arbeidsjaar naar 49 duizend euro. Toch blijft arbeidsproductiviteit daarmee relatief laag. Voor de totale Nederlandse economie is de toegevoegde waarde namelijk gemiddeld 78 duizend euro per arbeidsjaar. Op de aspecten van in- en uitvoer en productiviteit liggen er voor de sportgerelateerde economie dus nog uitdagingen.

In de periode 2008-2010 zijn de consumptieve bestedingen door huishoudens aan sport gestegen. Die stijging was wel minder dan in de periode 2006-2008.

In de periode 2008-2010 zijn de overheidsbestedingen aan sport (nog) gestegen; vooral de gemeentelijke uitgaven. Uit recent onderzoek van het Mulier Instituut1 blijkt evenwel, dat gemeenten in de laatste jaren zijn gaan bezuinigen op sport. Het CBS benadrukt dat de macrocijfers over 2008-2010 weliswaar aantonen dat gemeenten en huishoudens geld blijven besteden aan sport, maar dat dit niet betekent dat een lokale sportvereniging het niet moeilijk kan hebben.

Uitsluiting door met GPS te varen van winnaar NK zeilen (Vrijheidsklasse) terecht

Instantie GerechtshofAmsterdam, Datum uitspraak18-12-2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:4028

Op 12, 13 en 14 september 2008 heeft op het Alkmaarder- meer het Nederlands Kampioenschap zeilen in de Vrijheid Klasse plaatsgevonden, georganiseerd door CAM. X en Y hebben onder zeilnummer [nummer] aan de wedstrijden deelgenomen. Zij hadden tijdens de wedstrijden een GPS aan boord. Het Nederlands Kampioenschap Vrijheid 2008 is door X en Y gewonnen.

- Deelnemer A, die onder zeilnummer [nummer] aan de wedstrijden deelnam, heeft vóór de start op 13 september 2008 bij het protestcomité CAM protest aangetekend tegen het gebruik door X en Y van een GPS tijdens de wedstrijden. Het protest is op dezelfde dag afgewezen, op de grond dat “1307 geen regels (heeft) overtreden”.

- Bij brief van 25 september 2008 heeft Deelnemer A  de Zeilraad, een orgaan van Watersportverbond, verzocht een uitleg te geven van de regelgeving omtrent de toelaatbaarheid van een GPS aan boord van een Vrijheid tijdens wedstrijden.

- Bij brief van 19 december 2008 heeft de Reglementencommissie van Watersportverbond (hierna: Reglementencommissie) Deelnemer A  medegedeeld dat de Zeilraad zijn verzoek niet in behandeling heeft genomen omdat hij niet een bij Watersportverbond aangesloten vereniging of organisatie is en artikel 70.3 van de Regels bepaalt dat uitsluitend bedoelde verenigingen of organisaties een uitleg van de regels mogen vragen en niet een deelnemer aan een wedstrijd, dat de brief van Deelnemer A  in handen was gesteld van de Reglementencommissie en dat de Reglementencommissie tot het oordeel was gekomen dat het gebruik van een GPS aan boord van de Vrijheid van X en Y in strijd was met bepaling 2.2.2 van de Klassenvoorschriften 2006, hetgeen tot diskwalificatie van X en Y had moeten leiden. De brief was ondertekend door [S] als voorzitter van de Reglementen-commissie.

 - Op 8 april 2009 heeft het protestcomité CAM het verhoor naar aanleiding van het door Deelnemer A  aangetekende protest heropend. De mogelijkheid tot heropening is voorzien in artikel 66 van het Reglement. Bij uitspraak van 19 mei 2009 heeft het protestcomité opnieuw beslist dat het gebruik van een GPS door X en Y tijdens de wedstrijden in september 2008 niet in strijd was met de toepasselijke regels.

- deelnemer 1] heeft bij de Zeilraad hoger beroep ingesteld tegen hiervoor genoemde uitspraak van het protestcomité CAM en het protestcomité CAM heeft de Zeilraad bevestiging of verbetering van die uitspraak verzocht. Bij besluiten van 31 juli 2009 heeft de Zeilraad geoordeeld dat het gebruik van een GPS aan boord van hun Vrijheid door X en Y tijdens het Nederlandse Kampioenschap Vrijheid 2008 niet was toegestaan. De Zeilraad heeft X en Y uitgesloten van de met een GPS gevaren wedstrijden in de Vrijheid Klasse en Deelnemer A  uitgeroepen tot de winnaar van het Nederlandse Kampioenschap Vrijheid 2008. X en Y beginnen een procedure en worden door de rechtbank in het ongelijk gesteld. Vervolgens gaan ze naar het gerechtshof

Beoordeling

De X en Y voeren een aantal argumenten aan om het gerechtshof te overtuigen:

1.         Het besluit van de Reglementencommissie van 19 december 2008 moet vernietigd worden want de Reglementencommissie is geen orgaan van de het Watersportverbond.

Het gerechtshof geeft daar geen antwoord op omdat het het gerechtshof van mening is dat er geen sprake is van een besluit. Het gerechtshof overweegt  dat de brief van 19 december 2008 is, zoals de rechtbank ook heeft overwogen, niet aan te merken als een besluit, waarvan – in het geval dat het door een orgaan van de rechtspersoon is gegeven – op grond van artikel 2:15 BW vernietiging kan worden gevorderd. De brief bevat immers geen op een rechtsgevolg gericht besluit. In de desbetreffende brief geeft de Reglementencommissie slechts aan dat en waarom zij van oordeel is dat de aanwezigheid van een GPS tijdens wedstrijden niet geoorloofd is, maar de brief beoogt geen rechtsgevolg in het leven te roepen en is mitsdien niet een besluit in de zin van artikel 2:15 BW.

2.         De besluiten van het protestcomité CAM van 8 april 2009 (tot heropening van de klacht) en 19 mei 2009 (tot opnieuw afwijzen van de klacht) moet worden vernietigd wegens strijd met artikelen 2:15 en/of 2:8 BW.

Ook dat argument veegt het gerechtshof van tafel. [appellanten]voeren ten onrechte aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de mogelijkheid vernietiging van die besluiten te vorderen is vervallen omdat de daarvoor in artikel 2:15 BW gestelde termijn van een jaar was verstreken toen [appellanten]met de inleidende dagvaarding in deze procedure vernietiging vorderden. Het recht vernietiging te vorderen was toen vervallen op grond van het bepaalde in artikel 2:15 lid 5 BW.

3.         De Zeilraad heeft in het besluit van 31 juli 2009 in redelijkheid niet tot hat besluit kunnen komen dat een GPS systeem niet was toegestaan.

Volgens X en Y heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat zij de onderhavige besluiten slechts marginaal kon toetsen, dat daarom beoordeeld moet worden of de Zeilraad bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot de besluiten heeft kunnen komen en dat zulks het geval is nu over de vraag of tijdens het Nederlands Kampioenschap Vrijheid 2008 het hebben van een GPS aan boord blijkbaar verschillend kan worden gedacht. Dat er over die vraag verschillend kan worden gedacht blijkt volgens de rechtbank niet alleen uit het partijdebat maar ook uit het feit dat het protestcomité CAM en de Zeilraad daarover verschillend oordeelden. X en Y stellen dat de onderhavige uitspraken van de Zeilraad onjuist waren omdat het aan boord hebben van een GPS was toegestaan en bij hen in ieder geval het vertrouwen was gewekt dat het aan boord hebben van een GPS niet verboden was. Pas na het Nederlands Kampioenschap Vrijheid 2008 is een discussie ontstaan over het gebruik van een GPS en zijn de Klassenvoorschriften in 2009 op dit punt gewijzigd, met dien verstande dat een GPS aan boord niet meer is toegestaan. De ten tijde van het Nederlands Kampioenschap Vrijheid 2008 geldende Klassenvoorschriften (2006) kenden een dergelijk verbod niet.

Het gerechtshof gaat vervolgens in op de vraag of die stellingen juist zijn en komt tot de conclusie dat dat niet het geval is. Zo staat er in de in 2008 van toepassing zijnde Klassenvoorschriften bepaalt: “Wat niet expliciet is toegestaan in deze voorschriften is verboden”. In de Klassen-voorschriften is niet bepaald dat het gebruik van elektronische apparatuur toegelaten is. Volgens het hof heeft de rechtbank met juistheid overwogen dat zij de onderhavige besluiten slechts marginaal kon toetsen. Die marginale toetsing is naar het oordeel van het hof op goede gronden in het nadeel van X en Y uitgevallen. Uit het vooroverwogene volgt dat de besluiten van de Zeilraad inhoudelijk juist zijn, dat bij X en Y niet het vertrouwen is gewekt en dat het hun wel was toegestaan een GPS aan boord te hebben. Ook het feit dat X en Y jarenlang zonder bezwaar van hun tegenstanders en de wedstrijdleiding een GPS hebben kunnen gebruiken, kan hen niet in het gerechtvaardigd vertrouwen hebben gesteld dat zulks was toegestaan. Met het niet vernietigen van de gewraakte besluiten heeft de rechtbank ook niet gehandeld in strijd met met het “nulla poena sine lege” beginsel, zoals X en Y hebben gesteld. X en Y overtraden immers het verbod een GPS aan boord te hebben.

4.         Doordat Van der Schilden zowel voorzitter was van de Reglementencommissie en de brief van 19 december 2008 heeft ondertekend als voorzitter van de Zeilraad die de onderhavige besluiten heeft genomen, hebben wij geen eerlijk proces gehad en dat is in strijd met artikel 6 EVRM.

Ook met dat standpunt is het hof het niet mee eens. De Zeilraad bestond, naar Van der Schilden ook tijdens de pleidooien in hoger beroep heeft bevestigd en X en Y niet hebben tegengesproken, uit een aantal leden die ook op Olympisch niveau als “international judge” functioneren, gelet op de statuur van de andere leden had Van der Schilden zijn mening niet kunnen doordrukken indien de andere leden het niet met hem eens waren, deelname van Van der Schilden aan zowel Reglementencommissie als Zeilraad is niet in strijd met de interne regels ter zake, X en Y zijn in de gelegenheid geweest hun visie op het geschil in de procedure bij de Zeilraad naar voren te brengen en de Zeilraad heeft die visie ook bij zijn beoordeling betrokken en afdoende gemotiveerd waarom zij tot een ander oordeel is gekomen dan het protestcomité CAM.

Oordeel

Grieven falen en leiden niet tot vernietiging van het bestreden vonnis.

Wit vest met rode baan maakt geen inbreuk op geldige Ajax merken

Een verslag van de rechtzaak in eerste aanleg is HIER te vinden op Solv.nl

Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 15-10- 2013 (AJAX tegen Ambulante handelaar)

Ajax is houdster van een Beneluxmerk  bestaande uit een rechthoekig rood vlak onder nummer 0600269 met aan weerszijden in de volle lengte van het rode vlak een smaller rechthoekig wit vlak als volgt:

Ajax is voorts houdster van een Beneluxmerk onder nummer 0600270 bestaande uit de afbeelding van een wit shirt waarop van boven naar beneden een brede rode baan loopt, als volgt:

X heeft een onderneming die zich richt op de groothandel- en de ambulante verkoop van voetbal- en Amsterdam souvenirs. De feitelijke verkoop vindt sinds 1987 plaats vanaf een kar, eerst bij het oude Ajax­ stadion en het Olympisch stadion. Sinds 1996 heeft hij een kar op een vaste plek bij de Amsterdam Arena aan de Arena Boulevard. X verkoopt onder andere producten en kleding met de tekst "pride of Mokum" en "'Amsterdam", alsmede zogenaamde

merchandise artikelen afkomstig van Ajax (die met toestemming van Ajax in het verkeer zijn gebracht). X verkoopt ook onderstaand vest.

Geen inbreuk merkrecht Ajax

Ajax wil de verkoop met een beroep op haar merkrechten verbieden. De rechtbank stelt Ajax in het ongelijk en ook bij het gerechtshof vangt Ajax bot. Anders dan de rechtbank in haar vonnis van 29 juni 2011 is het hof van oordeel dat de door Ajax ingeschreven rood­ wit beeldmerken rechtsgeldig zijn. Het gaat hier- zoals Ajax terecht aanvoert - immers niet om abstracte kleurcombinatiemerken maar om de kleuren rood en wit aangebracht in een concrete grafische voorstelling waardoor aan de eisen van artikel 2.1 lid 1 BVIE is voldaan. Het gerechtshof is echter van mening dat de beschermingsomvang van het ingeschreven merk beperkt is tot hetgeen is ingeschreven. Dat wil zeggen: ingeschreven is een wit T-shirt met een rode baan. Het vest is echter anders en stemt te weinig overeen om te concluderen dat er inbreuk op het merkrecht van Ajax wordt gemaakt.

Onrechtmatige daad?

Ajax is tevens van mening dat het vest zodanige verwarringwekkende gelijkenis vertoont met de merchandising producten van Ajax dat het op de markt brengen daarvan, mede gelet op de omstandigheden waaronder dit plaatsvindt, als onrechtmatig jegens Ajax moet worden beschouwd. Ook daar is het rechtshof het niet mee eens.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat Ajax het gebruik van een breed rood vlak op een wit kledingstuk niet kan monopoliseren en dat het een derde dan ook in beginsel niet verboden is witte vesten te verkopen met daarop onder meer een brede rode baan, ook indien daardoor een verband wordt gelegd met (de clubkleuren van) Ajax. Hetzelfde geldt voor de drie (Andreas)kruizen en de aanduiding Pride of Mokum die op het kledingstuk zijn aangebracht, te meer nu deze versierselen, zeker door het algemene publiek en in combinatie met de in grote letters op de voorzijde van het vest aangebrachte naam van de stad, in de eerste plaats geassocieerd zullen worden met (het logo/wapenschild van) de stad Amsterdam.

Ajax heeft met betrekking tot de door het uiterlijk van het vest gewekte associatie met Ajax en haar (officiële) merchandising producten ook gewezen op de in een gekantelde vierhoek  geplaatste hoofdletter A (waardoor een verband zou worden gelegd met Aegon, de hoofdsponsor van Ajax) maar ook daarmee vertoont het uiterlijk van het vest niet een zodanig verwarringwekkende gelijkenis met de producten van Ajax dat, in verband met een te duchten misleiding van het publiek, de verkoop van het vest als ongeoorloofd moet worden beschouwd.

In dit verband merkt het hof op dat het enkele voor commerciële doeleinden als de onderhavige aanhaken bij de populariteit van een voetbalclub niet als ontoelaatbaar kan worden beschouwd en dat dit (in beginsel) niet anders is indien die voetbalclub ook zelf zijn populariteit uitbaat door (via licentiehouders) merchandising artikelen op de markt te brengen. Voorts verdient opmerking dat niet gebleken is dat Ajax, die op haar eigen vesten wijst, (eerder) een qua uiterlijk sterk gelijkend vest op de markt brengt of heeft gebracht, zodat in zoverre niet van (slaafse) nabootsing kan worden gesproken.

Weliswaar kan het nabootsen van (de combinatie van) onderscheidingsmiddelen/uiterlijke kenmerken van de producten van een concurrent onder omstandigheden onrechtmatig zijn, doch het hof is van oordeel dat X met het onderhavige vest voldoende afstand houdt en dat van een relevante, jegens Ajax onrechtmatige, misleiding van het in originele Ajax-souvenirs geïnteresseerde publiek niet kan worden gesproken. X wijst er in dit verband terecht op dat op het vest de bij uitstek onderscheidende vermelding van de naam Ajax en het hoofd van de mythologische held Ajax ontbreken. Dat op het etiket "fansport, fanwear for fans" en op het prijskaartje (in kleinere letters en zonder uitdrukkelijke verwijzing naar Ajax) official licensed products" wordt vermeld en dat X het vest mede voor, tijdens en na Ajaxwedstrijden op een buiten de Amsterdam Arena geplaatste kar verkoopt waarop hij ook Ajax merchandising producten te koop  aanbiedt is onvoldoende om hierover anders te oordelen.

Het hof acht het dan in het licht van de verschillen tussen het onderhavige vest en de door Ajax zelf op de markt gebrachte artikelen redelijkerwijs uitgesloten dat sprake is van een serieuze bedreiging van het bedrijfsdebiet van Ajax; het betreft immers een souvenir dat met de daarop aangebrachte versierselen vooral naar de stad Amsterdam verwijst en waarvan niet verwacht kan worden dat dit degenen die er op uit zijn om een aandenken aan Ajax te verwerven in verwarring zal brengen. In het licht hiervan valt evenmin in redelijkheid te verwachten dat Ajax, zoals zij stelt, van de verkoop van het hier bedoelde vest reputatieschade zal ondervinden.