woensdag 11 april 2018

Geen schending zorgplicht gymleraar tijdens gymles; school niet aansprakelijk voor ernstig letsel leerling





De feiten
De gymleraar, in dienst bij Dunamare, had besloten met de leerlingen het tikspel Pionnenroof (hierna: het tikspel) te spelen. Dit spel werd als volgt gespeeld. Twee teams stonden tegenover elkaar aan weerszijden (de korte zijden) van de zaal. Het verdedigende team stond achter de gele achterlijn die op 1 à 2 meter voor de muur van de gymzaal ligt. Op de witte lijn een paar meter daarvoor stonden zes pionnen. De aanvallende partij stond aan de overzijde en mocht op het fluitsignaal van de gymleraar de pionnen benaderen en moest proberen een pion te veroveren. De spelers van de verdedigende partij moesten, als zij het veld betraden, een leerling van de andere partij tikken, anders waren ze af. Zodra één of meer verdedigende spelers het veld instormden moesten de aanvallers direct terugrennen naar de achterlijn aan hun zijde. Daarachter was een zone waar zij ''veilig'' waren en niet meer getikt mochten worden. Iedereen die afgetikt werd moest aan de zijkant van de zaal op de bank plaatsnemen. Het spel zou doorgaan tot alle pionnen geroofd zouden zijn of alle aanvallers afgetikt zouden zijn.
Bij het spel was een kind ingedeeld bij de verdedigers. Eén van de aanvallers wilde de pion pakken die door een kind werd verdedigd. Het kind rende in volle vaart achter de aanvaller aan met de bedoeling om hem te tikken. Net toen het kind de aanvaller bij zijn schouder zou kunnen aantikken, week de aanvaller uit door zijn lichaam naar links te draaien. Hij raakte met zijn schouder de bekleding aan de wand maar het kind , die met zijn hoofd naar voren liep omdat hij zijn arm uitstrekte om te tikken, kwam met zijn hoofd tegen de muur. Het kind heeft daardoor letsel opgelopen. Hij heeft zijn vijfde nekwervel gebroken en heeft als gevolg daarvan een incomplete dwarslaesie hoog C5.
De muur waartegen het kind is aangelopen was bekleed met geluidsisolerend materiaal.
De ouders hebben Dunamare als werkgever van de gymleraar aansprakelijk gesteld voor de schade die het kind lijdt en nog zal lijden als gevolg van het ongeval. Dunamare heeft de aansprakelijkheid afgewezen.

Oordeel rechtbank
De rechtbank zal thans beoordelen of, zoals de ouders stellen, de gymleraar zijn zorgplicht jegens de zoon heeft geschonden. Daarbij wordt vooropgesteld dat de enkele mogelijkheid van een ongeval, als verwezenlijking van een aan een gymles in het algemeen en een gymnastiekoefening in het bijzonder inherent gevaar, niet zonder meer tot de conclusie leidt dat er sprake is van onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig handelen. Enerzijds zijn gymnastiekoefeningen van belang – en gelet op de door de overheid geformuleerde kerndoelen ook verplicht – voor de lichamelijke vorming en ontwikkeling van kinderen, ook al is daaraan uit de aard der zaak een bepaalde mate van gevaar verbonden. Anderzijds dient een school een veilige omgeving te zijn waarin het risico van letsel zoveel als redelijkerwijs mogelijk dient te worden vermeden. Of het niet treffen van voorzorgsmaatregelen, het niet geven van extra specifieke veiligheidsinstructies of het laten deelnemen aan een gymnastiekoefening onrechtmatig is, hangt af van de aard van deze gymnastiekoefening, de ernst van de mogelijke gevolgen, de bezwaarlijkheid van voorzorgsmaatregelen en de kans op schade. In het onderhavige geval betekent dit concreet dat het niet treffen van voorzorgsmaatregelen, het niet geven van extra specifieke veiligheidsinstructies of het laten deelnemen aan een gymnastiekoefening slechts onrechtmatig is, indien de kans op een ongeval en/of letsel bij het tikspel zo groot was, dat de gymleraar ter voorkoming of beperking van het ongeval en/of letsel naar maatstaven van zorgvuldigheid extra veiligheidsmaatregelen had moeten treffen of dit tikspel niet had moeten laten plaatsvinden.

Voorzorgsmaatregelen met betrekking tot de met geluidsisolatie beklede muur
De ouders maken de gymleraar in relatie tot de samenstelling van de muur van de sportzaal de volgende verwijten. Bij de keuze van het tikspel heeft de gymleraar geen rekening gehouden met de feitelijke ongeschiktheid van de zaal voor wat betreft de voorzieningen, meer precies het ontbreken van dikke valkussens op de muur. De zaal was hierdoor geschikt voor gebruik door leerlingen van een basisschool maar niet voor gebruik door leerlingen van de bovenbouw van een middelbare school. De gymleraar heeft bovendien niet gecontroleerd of de bekleding die op de muur was aangebracht voldoende bescherming bood voor de leerlingen wanneer zij, zoals bij dit spel te voorzien was, tegen de muur zouden botsen. Ook heeft de gymleraar niet zelf beschermende valkussens aangebracht. De gymleraar heeft de leerlingen er voorts niet voor gewaarschuwd dat de op de muur aangebrachte bekleding niet bestond uit beschermende valkussens maar uit geluidsisolatie, terwijl de zoon in de veronderstelling verkeerde dat het beschermende valkussens waren en dat hij daar met een zekere snelheid tegenaan kon lopen.
De ouders hebben aanvankelijk ook de stelling ingenomen dat de gymzaal voor wat betreft de afmetingen ongeschikt zou zijn voor gebruik door leerlingen van de bovenbouw van de middelbare school, maar heeft deze stelling ter zitting niet langer gehandhaafd. De rechtbank zal deze stelling daarom niet bij de beoordeling betrekken.
Dunamare heeft betwist dat de zaal voor wat betreft de voorzieningen ongeschikt was voor de leerlingen en voor het spel. Dunamare erkent dat de gymleraar niet heeft gecontroleerd of de bekleding op de muur bescherming bood tegen ongevallen zoals de zoon is overkomen, dat hij geen valkussens heeft aangebracht en dat hij geen instructie heeft gegeven aan de leerlingen dat de bekleding op de muur geen valkussens waren maar geluidsisolatie, maar volgens Dunamare behoort dit alles ook niet tot de zorgplicht van de gymleraar.
Aan de orde is de vraag of het tot de zorgplicht van de gymleraar behoorde om rekening te houden met de mogelijkheid dat een leerling tijdens het tikspel in volle vaart met zijn hoofd tegen de muur zou botsen, en daarom af te zien van het spel dan wel valkussens op de muur aan te brengen of de leerlingen ervoor te waarschuwen dat de op de muur aangebrachte bekleding geluidsisolatie betrof en geen beschermingsmateriaal tegen dat soort botsingen.
Naar het oordeel van de rechtbank is de mate van waarschijnlijkheid dat een leerling, ook als hij, zoals de zoon stelt, voor het eerst les heeft in de gymzaal en de bekleding op de muur ten onrechte houdt voor valkussens, bij het tikspel in volle vaart met zijn hoofd tegen een al dan niet beklede muur botst, niet zodanig groot dat gezegd kan worden dat de gymleraar ter voldoening van zijn zorgplicht gehouden was om af te zien van het spel, zelf valkussens op de muur aan te brengen of de leerlingen ervoor te waarschuwen dat de op de muur aangebrachte bekleding tegen dergelijke ongevallen geen bescherming bood. Uit productie 4 bij conclusie van antwoord, een print van een groot spellenboek met spellen voor kinderen van 4 tot 12 jaar, blijkt dat het tikspel ook door kinderen in het basisonderwijs wordt gespeeld en een overzichtelijk en gangbaar tikspel is, waarbij geen grote snelheden hoeven te worden bereikt. Bovendien is het een feit van algemene bekendheid dat kinderen reeds op jonge leeftijd en zonder enige instructie tikspelletjes spelen. Het voorgaande betekent dat de verwijten die de ouders maken met betrekking tot de wandbekleding van de sportzaal niet tot het oordeel leiden dat de gymleraar zijn zorgplicht jegens de zoon heeft geschonden en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld.

Gespannen sfeer
De ouders stellen verder dat de gymleraar niet aan zijn zorgplicht jegens de zoon heeft voldaan omdat hij van het spel af had moeten zien nadat er aan het begin van de les een gespannen sfeer was ontstaan doordat een aantal leerlingen zich had misdragen en de les uit was gestuurd, maar dat niet heeft gedaan.
Dunamare heeft hiertegen aangevoerd dat het wegsturen van de leerlingen juist heeft bijgedragen aan het herstel van een ordelijke sfeer in de gymles, dat pas daarna het spel is aangevangen en dat het spel vervolgens aanvankelijk goed verliep.
De rechtbank oordeelt als volgt. Om dit verwijt jegens Dunamare te laten slagen, is nodig dat komt vast te staan dat er sprake was van een gespannen sfeer en dat deze heeft bijgedragen aan het ontstaan van het ongeval (causaal verband). De ouders hebben echter niet gesteld laat staan onderbouwd hoe de aanwezigheid van een gespannen sfeer – wat daar ook van zij – heeft bijgedragen aan het ontstaan van het ongeval. Reeds daarom hebben de ouders onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen volgen dat de gymleraar op dit punt zijn zorgplicht jegens de zoon heeft geschonden en daarmee de schade heeft veroorzaakt. De stelling wordt daarom verworpen. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.

Instructie en antwoorden op vragen van de zoon
De ouders hebben voorts gesteld dat de gymleraar de zoon onvoldoende instructie over het spel heeft gegeven en geen acht heeft geslagen op de vragen die de zoon hem voor aanvang van het spel heeft gesteld, terwijl de zoon pas kort op deze school zat en het spel niet kende.
Dunamare heeft hiertegen aangevoerd dat het spel en de spelregels goed zijn uitgelegd, dat aandacht is besteed aan de rol van de aanvaller, de rol van de verdediger, de betekenis van de witte en gele lijnen in de zaal voor het spel, en dat de instructie gegeven is dat het tikken rustig moest gebeuren en dat het niet was toegestaan om een leerling te duwen. Andere instructies waren voor dit tikspel, zo stelt Dunamare, niet vereist. Voorts is van de zijde van Dunamare opgemerkt dat de gymleraar altijd vragen van leerlingen beantwoordt en dat hij dat ook nu, hoewel het hem niet meer concreet bijstaat, gedaan zal hebben. De ouders hebben dit verweer van Dunamare niet bestreden.
De rechtbank oordeelt als volgt. Om dit verwijt jegens Dunamare te laten slagen is nodig dat komt vast te staan dat de leraar geen instructie en antwoorden aan de zoon heeft gegeven en dat het nalaten daarvan heeft bijgedragen aan het ontstaan van het ongeval (causaal verband). De ouders hebben niet gesteld laat staan onderbouwd welke instructies en antwoorden de gymleraar niet heeft gegeven en hoe dat heeft bijgedragen aan het ontstaan van het ongeval. Reeds daarom hebben de ouders onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen volgen dat de gymleraar op dit punt zijn zorgplicht jegens de zoon heeft geschonden en daarmee de schade heeft veroorzaakt. De stelling wordt daarom verworpen. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.

Toezicht bij de uitvoering van het spel
Tot slot verwijten de ouders de gymleraar het spel niet actief te hebben begeleid en dat hij niets heeft gedaan om het ongeval te voorkomen. De ouders stellen dat de gymleraar op een bank aan de zijkant van de zaal zat terwijl hij zich had moeten opstellen bij de gele lijn, de plek waar de leerlingen mogelijk risico zouden lopen. Hij was bezig met zijn laptop en hij heeft niet ''ho'' of ''stop'' geroepen vlak voor het ongeval, aldus de ouders .
Dunamare heeft hiertegen aangevoerd dat de gymleraar toezicht hield in het midden van de lange zijde van de zaal, dat hij lette op het gehele spel en ook op het stop-gedrag van de leerlingen. Hij erkent dat hij het ongeval niet heeft zien gebeuren. Hij betwist dat hij op dat moment een laptop bij zich had. Voorts voert hij aan dat het roepen van ''ho'' of ''stop'', gelet op de snelheid van de zoon , waarschijnlijk geen zin meer had gehad. De ouders hebben het verweer van Dunamare niet bestreden.
De rechtbank stelt voorop dat in een sportzaal waarin een groep schoolkinderen in de leeftijd van ongeveer 15 jaar een tikspel speelt, een verantwoorde wijze van toezicht houden niet inhoudt dat steeds op elk kind en op elk aspect van het spel direct toezicht wordt gehouden, zodanig dat elke onregelmatigheid direct wordt opgemerkt en dat direct kan worden ingegrepen. Het stellen van een dergelijke eis aan de school en de gymleraar gaat te ver, gelet op de hier toe te passen maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm. De rechtbank acht de in dit geval uitgeoefende wijze van toezicht (een gymleraar die zich, dat staat tussen partijen niet ter discussie, positioneert in het midden van het spel), zeker nu het tikspel de gehele zaal bestreek, gebruikelijk en niet onverantwoord, ook al kan dit inhouden dat een onregelmatigheid niet direct wordt opgemerkt, omdat die zich buiten het zicht van de gymleraar afspeelt. De stelling van de ouders dat de gymleraar zich bij de gele lijn in de nabijheid van de muur waar het ongeval plaatsvond had moeten positioneren stuit hierop af.
De stelling van de ouders dat de gymleraar bezig was met zijn laptop, en dus niet naar het spel keek, wordt verworpen. Dunamare heeft deze stelling gemotiveerd betwist. Gelet daarop had het op de weg gelegen van de ouders om zijn eigen stelling nader te onderbouwen met feiten en omstandigheden. Dat heeft de ouders niet gedaan. Dat betekent dat de ouders hun stelling, gelet op de gemotiveerde betwisting door Dunamare, onvoldoende heeft onderbouwd.
Ten aanzien van de vraag of de gymleraar had moeten ingrijpen vlak voor het ongeval door ''ho'' of ''stop'' te roepen, zoals de ouders betogen, overweegt de rechtbank als volgt. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de zoon met onverminderde snelheid richting de muur rende en daar tegenaan botste. De rechtbank ziet daarom niet in, en de ouders hebben hiervan ook geen onderbouwing gegeven, dat de gymleraar, ook als hij dit op het moment zelf had waargenomen, voldoende tijd had gehad om in te grijpen en daarmee het ongeval had kunnen voorkomen.
De rechtbank passeert ook de stelling van de ouders dat de afmetingen van de veilige zone te beperkt waren om tijdig voor de muur te kunnen stoppen, nu, daargelaten of feitelijk juist is wat de ouders omtrent die afmetingen stelt, er vanuit gegaan moet worden dat de zoon op geen enkel moment voordat hij de muur raakte vaart heeft geminderd. Gelet daarop komt aan de grootte van de veilige zone geen betekenis toe.
Voormelde overwegingen leiden de rechtbank tot de slotsom dat de gymleraar bij de uitvoering van het spel heeft gehandeld binnen de grenzen van zijn zorgplicht. De stelling van de ouders dat de gymleraar zijn zorgplicht jegens de zoon heeft geschonden door tijdens het spel onvoldoende toezicht te houden wordt op grond van het voorgaande verworpen.

Uit al het voorgaande volgt dat de vorderingen van de ouders zullen worden afgewezen.

woensdag 14 februari 2018

Nieuw verschenen boek: "Capita sportrecht"


De inhoudsopgave staat HIER

Het boek is HIER te koop

In Capita sportrecht behandelen experts uit de wetenschap en praktijk belangrijke onderdelen van het Nederlandse en internationale sportrecht. Ondanks de vele ontwikkelingen in het vakgebied is er het afgelopen decennium geen overzichtswerk meer verschenen. Dit boek vult die lacune op. Het is bedoeld voor de (aankomend) jurist die in de praktijk met sport te maken krijgt. Het boek vangt aan met een beschrijving van de internationale piramidale organisatiestructuur van de sport, vormgegeven door het verenigingsrecht. Hieruit vloeien onderdelen voort als het sportspecifieke tuchtrecht, private arbitrage en anti-dopingregulering.
Het voetbal komt nadrukkelijk aan de orde door bespreking van de regulering van voetbaltransfers en intermediairs.
Het vakgebied kenmerkt zich tevens door de toepassing van verschillende rechtsgebieden in en om de sport. Zodoende komen aan bod: het arbeidsrecht, het Europees recht, de regels omtrent staatssteun, het intellectueel eigendomsrecht en de fiscale behandeling van de sporter. Daarnaast wordt uitvoerig ingegaan op de verhouding tussen private en publieke belangen bij handhaving van de openbare orde en veiligheid rond sport. Ten slotte wordt stilgestaan bij een nieuwe ‘tak van sport’ door beschrijving van de mogelijke regulering van esports.

Dr. mr. S.F.H. (Steven) Jellinghaus is als universitair docent arbeidsrecht en sportrecht verbonden aan het departement Sociaal Recht en Sociale Politiek van de Universiteit Tilburg en als advocaat verbonden aan De Voort Advocaten|Mediators. Hij publiceert en spreekt al vele jaren over sportrecht.

Mr. G.A. (Guido) Hahn is als wetenschappelijk docent verbonden aan de Erasmus School of Law te Rotterdam, waar hij vanaf september 2018 de minor ‘Sport, recht en samenleving’ coördineert. Hij publiceert en spreekt regelmatig over sportrecht en adviseert partijen in de sportsector.

vrijdag 2 februari 2018

Vordering tot vernietiging arbitraal vonnis inzake einde sponsorovereenkomst vanwege antisemitische spreekkoren tussen Feyenoord en sponsor slaagt niet






De feiten
  
Feyenoord exploiteert een voetbalclub. EZTD, een Israëlische onderneming, is in augustus 2014 op zoek gegaan naar mogelijkheden om reclame te maken op de Nederlandse sportmarkt en heeft zich via een tussenpersoon, Sportlive, gewend tot Feyenoord. Op 21 augustus 2014 is tussen EZTD en Feyenoord een sponsorcontract gesloten met de naam Strategic Partnership. De overeenkomst gold voor de periode 24 augustus 2014 tot en met 30 juni 2017. Feyenoord verplichtte zich voor EZTD reclame te maken. EZTD zou daartegenover € 1.025.000- betalen in drie jaarlijkse termijnen.
Op 21 september 2014 heeft [CEO EZTD] met zijn echtgenote en een aantal gasten de thuiswedstrijd van Feyenoord tegen Ajax Amsterdam bezocht. Voor, tijdens en na de wedstrijd hieven de supporters van Feyenoord spreekkoren aan. Zij riepen onder meer:
“Hamas, Hamas, Joden aan het gas”
“Wie niet springt die is een Jood”
“De Joden gaan eraan, olé, olé”.

Daarnaast maakten de supporters sisgeluiden (als verwijzing naar de gaskamers) en zwaaiden zij met Hamasvlaggen.
Op 28 september 2014 heeft [CEO EZTD] namens EZTD aan Feyenoord geschreven dat hij als zoon van een familie die de Holocaust heeft overleefd, als jood en als Israëlisch burger geen sponsor kan zijn van een team met zovele antisemitische fans. Daarom lijkt het hem het beste om de relatie op een eerzame wijze te beëindigen en het Strategic Partnership op te zeggen. Bij brief van 7 oktober 2014 heeft de raadsman van Feyenoord geantwoord dat Feyenoord van mening is dat EZTD de overeenkomst niet kan opzeggen op de in de brief genoemde gronden en dat Feyenoord ontkent dat zij tekortgeschoten is in haar verplichtingen uit de Partnership overeenkomst.
Op 7 november 2014 heeft EZTD aan Feyenoord geschreven dat zij zich niet langer als partner van Feyenoord zag. Artikel 5.3 van het sponsorcontract schrijft voor dat geschillen worden opgelost door arbiters in overeenstemming met de regels van het Netherlands Arbitration Institute (NAI). Feyenoord heeft op 12 januari 2015 een arbitrale procedure aanhangig gemaakt bij het NAI. Als arbiters zijn benoemd H.W. Kesler, F.W.H. van den Emster en M.A.R. Bernasconi. Zij hebben op 6 april 2016 hun arbitraal vonnis gewezen.


Het geschil
EZTD vordert vernietiging van het op 6 april 2016 tussen partijen gewezen arbitraal vonnis van het Nederlands Arbitrage Instituut (kenmerk:4327) en veroordeling van Feyenoord in de kosten van deze procedure.
EZTD legt aan haar vordering ten grondslag:
1.         dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden (art. 1065 lid 1, aanhef en onder c Rv),
2.         dat het vonnis niet met redenen is omkleed (art. 1065 lid 1, aanhef en onder d Rv) en
3.         dat het vonnis of de wijze waarop het is tot stand gekomen in strijd is met de openbare orde (art. 1065 lid 1, aanhef en onder e Rv). Zij voert daartoe aan dat het vonnis op onderdelen (steekhoudende) motivering mist en dat het onvoldoende invulling geeft aan fundamentele rechten van de mens.



De beoordeling
Toetsingskader
Vooropgesteld wordt dat de mogelijkheid van aantasting van arbitrale beslissingen beperkt is en dat de rechter daarbij terughoudendheid dient te betrachten, in het bijzonder wanneer het gaat om de vraag of het vonnis in strijd is met de openbare orde.

Art. 1065 lid 1 aanhef en onder c Rv: het scheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden
EZTD heeft als eerste grond voor vernietiging genoemd dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden. Zij licht dit aldus toe dat het scheidsgerecht niet, zoals hij diende te doen, recht gesproken heeft volgens de regelen des rechts, omdat hij het recht verkeerd uitlegt. Dat leidt ertoe, aldus EZTD, dat de motivering van het arbitraal vonnis niet steekhoudend is. Een scheidsgerecht kan buiten de opdracht treden doordat hij niet de juiste beslissingsmaatstaf aanlegt. Klaarblijkelijk doelt EZTD daarop, waar zij aanvoert dat de arbiters die moesten oordelen volgens de regels van het recht, dat recht onjuist hebben toegepast. De rechter is, voor zover het gaat om de beslissingsmaatstaf, echter alleen bevoegd te controleren of de arbiters de juiste maatstaf hebben aangelegd, dat wil zeggen, of zij hebben recht gesproken volgens de regels van het recht of bijv. naar billijkheid, al naar gelang hun opdracht luidt. Niet in geschil is dat het scheidsgerecht diende recht te spreken volgens de regelen des rechts en dat hij dat ook heeft gedaan. Hij heeft dan ook de juiste beslissingsmaatstaf aangelegd. Wat EZTD kennelijk wenst is dat wordt nagegaan of de arbiters de regels van het recht wel goed hebben uitgelegd. Het staat de burgerlijke rechter echter niet vrij om inhoudelijk te toetsen of de arbiters de aangelegde maatstaf, hier de regels van het recht, op de juiste wijze hebben toegepast. Dat zou neerkomen op een verkapt hoger beroep, waartoe de vernietigingsprocedure niet mag worden gebruikt.
Uit de toelichting op de hier aan de orde zijnde vernietigingsgrond kan worden afgeleid dat EZTD zich in wezen beroept op de vernietigingsgrond dat het vonnis niet met redenen is omkleed. De tegen het vonnis aangevoerde bezwaren zullen in dat, hierna te bespreken, kader worden beoordeeld.

Art. 1065 lid 1 aanhef en onder d Rv: de motivering ontbreekt 
Vernietiging op de grond dat het vonnis niet met redenen is omkleed kan alleen plaatsvinden indien de motivering ontbreekt, en dus niet in gevallen van een ondeugdelijke motivering, omdat de rechter niet bevoegd is om het arbitraal vonnis inhoudelijk te toetsen.
Met een ontbrekende motivering wordt het geval gelijkgesteld dat er wel een motivering is gegeven maar daarin geen steekhoudende verklaring voor de gegeven beslissing valt te onderkennen. EZTD voert aan dat het scheidsgerecht het beroep op dwaling onvolledig heeft getoetst doordat hij uitsluitend de feiten in de periode voorafgaand aan het tot stand komen van de overeenkomst in aanmerking neemt en de gebeurtenissen op 21 september 2014 buiten beschouwing laat (§ 44 van het arbitraal vonnis).
Het scheidsgerecht oordeelt dat de gebeurtenissen op 21 september 2014 buiten beschouwing blijven, omdat voor dit onderdeel, dat wil zeggen voor de dwaling, alleen de omstandigheden in aanmerking worden genomen die aanwezig waren in de periode vóór het sluiten van het Sponsorcontract op 21 augustus 2014. Daarmee is het vonnis voldoende gemotiveerd. Het is ook juist. Voor het antwoord op de vraag of er bij het sluiten van de overeenkomst sprake was van dwaling zijn alleen de bij het sluiten bestaande omstandigheden van belang. Latere omstandigheden kunnen immers geen dwaling bij het sluiten van de overeenkomst hebben veroorzaakt.
Daarnaast acht EZTD het vonnis niet gemotiveerd omdat de in § 45 opgesomde omstandigheden niet de conclusie kunnen dragen dat EZTD de overeenkomst niet onder invloed van dwaling is aangegaan.
Het scheidsgerecht doet de opsomming van een aantal omstandigheden in § 45 volgen door de conclusie dat geen sprake was van dwaling, in § 46 van het vonnis. Daarna volgt een aantal overwegingen waarmee het in § 46 gegeven oordeel, naast de in § 45 genoemde omstandigheden, wordt gemotiveerd. Daarin wordt overwogen dat EZTD, haar CEO, kennis droeg van het Nederlandse voetbal en van de onaangename kanten daarvan, en dat het onderwerp van racisme rondom de club aan de orde is gekomen, maar dat EZTD het Sponsorcontract is aangegaan zonder garanties op dit punt te verlangen of een recht om het contract op deze specifieke grond te beëindigen en dat EZTD op eenvoudige wijze te weten had kunnen komen dat er nog steeds incidenten met de supporters waren bij Feyenoord. Met dit geheel van overwegingen heeft het scheidsgerecht zijn oordeel dat EZTD niet dwaalde, voldoende gemotiveerd.
EZTD voert verder aan dat het scheidsgerecht niet duidelijk maakt of het de kennis van Sportfive toerekent aan EZTD, welke invloed de betrokkenheid van EZTD, dan wel haar CEO, [CEO EZTD] , bij voetbalactiviteiten heeft gehad, waarom het EZTD wordt aangerekend dat zij geen garantie bedong en welke invloed de korte periode waarin de onderhandelingen hebben plaatsgevonden heeft gehad.
De door EZTD genoemde feiten worden door het scheidsgerecht opgesomd als omstandigheden die van belang zijn bij de beoordeling van het beroep op dwaling. Het is niet noodzakelijk om de relevantie van de van belang geachte feiten te motiveren, noch om bij elke omstandigheid aan te geven hoe groot de invloed daarvan is op het oordeel. Bovendien is, zoals hiervoor is overwogen, in de op § 46 volgende paragrafen duidelijk gemaakt in welk opzicht de opgesomde omstandigheden hebben meegewogen bij het oordeel van het scheidsgerecht dat geen sprake is van dwaling.
EZTD acht ook het oordeel van het scheidsgerecht in § 50 van het vonnis dat EZTD niet als een onvoorzichtige partij kan worden aangemerkt. ongemotiveerd. In § 50 zet het scheidsgerecht uiteen dat in het algemeen in het kader van de dwaling een mededelingsplicht boven een onderzoeksplicht gaat, maar er geen verplichting tot mededeling bestaat voor de ene partij wanneer de andere partij de feiten kent of de eerste partij ervan mag uitgaan dat die ander de feiten kende. De eerste regel strekt ertoe, zo vervolgt het scheidsgerecht, om de onvoorzichtige partij te beschermen. Het scheidsgerecht oordeelt dat EZTD niet zo een partij is en komt op grond van de bijzondere omstandigheden van dit geval tot het oordeel dat art. 6:228 lid 1 BW niet van toepassing is (§ 51). Uit deze laatste paragraaf blijkt dat het scheidsgerecht de omstandigheden, die in § 46 zijn opgesomd en in de paragrafen 47 tot en met 49 zijn samengevat en die meebrengen dat EZTD deskundig was op voetbalgebied en op de hoogte van het Nederlandse voetbal (ook) ten grondslag legt aan zijn oordeel dat EZTD geen onvoorzichtige partij is. Daarmee is het oordeel afdoende gemotiveerd.
EZTD heeft ook bezwaren tegen § 52 van het arbitrale vonnis, omdat de overweging dat de gebeurtenissen op 21 september 2014 geen beroep op art. 6:228 lid 2 BW rechtvaardigen overbodig is, nu al is geconstateerd dat het beroep op dwaling niet opgaat. Zoals EZTD zelf al aangeeft, heeft zij geen belang bij vernietiging van het oordeel in § 52, omdat dat in haar voordeel is. Haar bezwaar tegen dit oordeel behoeft dan ook geen behandeling.
EZTD voert verder aan dat het scheidsgerecht zijn oordeel dat er geen rechtvaardiging is voor het ontbreken van een ingebrekestelling onvoldoende heeft gemotiveerd.
Het scheidsgerecht heeft in § 68, nadat hij tot de conclusie was gekomen dat sprake was van een tekortkoming door Feyenoord, vastgesteld dat EZTD niet heeft voldaan aan de in artikel van het sponsorcontract gestelde formele eisen, omdat zij geen aangetekende brief heeft gestuurd waarin werd aangegeven dat er een tekortkoming was een waarin een termijn voor nakoming werd gegeven. Het scheidsgerecht tekent verder aan dat EZTD haar nalatigheid eenvoudig kon herstellen, maar daar om haar moverende redenen niet voor heeft gekozen. Verder overweegt het scheidsgerecht, in § 69, dat een termijn voor nakoming in dit geval wellicht zinloos zou zijn geweest. Dat alles tezamen brengt hem tot de conclusie dat EZTD het contract heeft beëindigd zonder zich aan de formele vereisten te houden en met een beperkte rechtvaardiging voor het nalaten daarvan. Daarmee heeft het scheidsgerecht zijn oordeel dat er slechts een beperkte rechtvaardiging is voor het ontbreken van een ingebrekestelling voldoende gemotiveerd. Daarbij dient nog te worden opgemerkt dat het scheidsgerecht uiteindelijk tot de slotsom komt dat het sponsorcontract op grond van de redelijkheid en billijkheid op 27 januari 2015 geacht moet worden te zijn geëindigd (§ 81) en dat EZTD daarbij 50 % van de overeengekomen sponsorgelden verschuldigd is (§ 83).

Art. 1065 lid 1 aanhef en onder e Rv: het vonnis strijdt met de openbare orde 
EZTD voert aan dat het vonnis in strijd is met de openbare orde, omdat EZTD, haar vertegenwoordigers en haar gasten het slachtoffer zijn geworden van discriminatie, maar hen door het arbitrale vonnis effectieve rechtsbescherming wordt onthouden, doordat zij haar verplichtingen op grond van de overeenkomst voor 50% moet voldoen.
Het hof stelt voorop dat de teksten van de spreekkoren van fans van Feyenoord, zoals die op 21 september 2014 werden aangeheven, en hun sisgeluiden weerzinwekkend zijn en door hun antisemitische inhoud uiterst kwetsend voor de mensen van EZTD. De uitingen vallen naar hun aard onder de omschrijving van art. 137c WvSr, het zich in het openbaar opzettelijk beledigend uitlaten over een groep mensen wegens hun ras of godsdienst. Het gaat hier om een vorm van belediging, maar de belediging levert geen discriminatie op in de zin van art. 14 van het EVRM, aangezien niet kan worden gezegd dat de spreekkoren tot gevolg hebben dat het genot van de rechten en vrijheden die in het EVRM zijn vermeld, niet zijn verzekerd zonder enig onderscheid op welke grond ook, zoals ras, taal en godsdienst. Strikt genomen kan EZTD dan ook geen aanspraak maken op een effectieve rechtsbescherming tegen discriminatie.
Van meer belang is echter dat de kwestie waarover de arbiters zich moesten buigen, niet was of de mensen van EZTD gediscrimineerd waren en welke effectieve rechtsbescherming daartegen kon worden geboden. Zij waren geroepen om te oordelen of het sponsorcontract kon worden beëindigd en onder welke voorwaarden. Zij hebben onomwonden uitgesproken dat de gezangen en gedragingen antisemitisch van aard zijn en kwetsend voor Joden. Vervolgens hebben zij geoordeeld dat Feyenoord aansprakelijk is voor het gedrag van haar supporters en dat dit gedrag een ‘material breach’ in de zin van artikel 3.3 van het sponsorcontract oplevert en reden vormt voor beëindiging van het contract, zij het pas per 27 januari 2015 en onder betaling van 50% van het sponsorgeld. Niet kan worden gezegd dat EZTD daarmee geen daadwerkelijk rechtsmiddel heeft gehad om de haar aangedane belediging te keren binnen de context van het sponsorcontract, mede gezien het feit dat ook werd meegewogen dat EZTD, die geacht werd kennis te hebben van het Nederlandse voetbal, zelf ook verantwoordelijkheid draagt dat zij het sponsorcontract aanging zonder garanties te vragen. Het vonnis levert dan ook geen strijd op met de openbare orde.

donderdag 1 februari 2018

Arbitrage cie KNVB: Telstar moet trainer Vonk transitievergoeding betalen



Standpunt van partijen
Onder overlegging van de tussen partijen vigerende arbeidsovereenkomst heeft Vonk gesteld dat hij aanspraak maakt op een transitievergoeding, nu de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en deze door de werkgever is opgezegd, althans niet op dezelfde condities als die laatstelijk golden is voortgezet. Hoewel partijen onderhandelingen hebben gevoerd omtrent een voortzetting van de arbeidsovereenkomst, is deze niet verlengd omdat Telstar geen gelijkwaardige arbeidsvoorwaarden bood. Vonk heeft te kennen gegeven niet op het laatstelijk door Telstar aangeboden contract in te gaan.
Ondanks verzoeken van Vonk weigert Telstar de transitievergoeding uit te betalen, reden waarom Vonk de arbitrageprocedure is gestart. Ter zitting heeft Vonk nader toegelicht dat zijn vordering is gebaseerd op artikel 7:673 BW waarin staat dat de werkgever een transitievergoeding is verschuldigd als de arbeidsovereenkomst 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd of niet wordt verlengd op minimaal gelijkwaardige voorwaarden. Vonk geeft daarbij aan dat beide partijen de intentie hadden om de overeenkomst voort te zetten en dat hij met Telstar, voorafgaand aan de formele beëindiging van de arbeidsovereenkomst, onderhandeld heeft over de voortzetting daarvan. Vonk heeft tijdens die onderhandelingen kenbaar gemaakt dat hij graag bij Telstar wilde blijven werken, maar alleen onder gelijkluidende condities. Volgens Vonk waren de condities die aangeboden werden, minder dan hij mocht verwachten.
Vonk wijst er daarbij op dat bovendien het taken- en bevoegdhedenpakket onder het nieuwe contract zou worden ingeperkt. Zo werd hem de bevoegdheid ontnomen om zelfstandig beslissingen te nemen ten aanzien van zijn kerntaken.
Ook het salaris lag lager dan op basis van het vigerende contract gold. Telstar hield bij het aanbieden van het nieuwe contract geen rekening met een inmiddels plaatsgevonden hebbende salarisverhoging die hem op grond van artikel 4 van de arbeidsovereenkomst toekwam. Daarin was opgenomen dat ingaande seizoen 2016/2017 het salaris zou worden verhoogd wanneer Telstar in het seizoen 2015/2016 bij de eerste 8 of eerste 12 zou eindigen. De verhoging zou respectievelijk € 6.300,00, dan wel € 3.150,00 bedragen. Telstar is in het relevante seizoen op de 12e plaats geëindigd en er heeft dan ook een salarisverhoging plaatsgevonden in het seizoen 2016/2017 van € 3.150,00 bruto. Ook werd volgens Vonk de maandelijkse onkostenvergoeding van € 85,00 netto geschrapt. Daarnaast werd Vonk de mogelijkheid ontnomen om het salaris te laten stijgen, terwijl dit onder vorige contracten wel mogelijk was.
Telstar stelt daar, kort samengevat, tegenover dat het onjuist is dat Vonk een lager salaris zou zijn aangeboden. Volgens haar heeft zij hetzelfde bruto jaarsalaris geboden en is Vonk zelf uit de contractonderhandelingen met Telstar gestapt. Op initiatief van Vonk is dus het contract niet gecontinueerd en daarom is Telstar geen transitievergoeding verschuldigd.
Telstar wilde Vonk graag behouden voor de club en heeft op haar initiatief gesprekken aangeknoopt met Vonk om direct aansluitend een nieuw contract aan hem aan te bieden. Deze gesprekken hebben plaatsgevonden tussen de heer De Waard, directeur van Telstar, en de zaakwaarnemer van Vonk, de heer A. Oosterveer. Het jaarsalaris van Vonk was geen onderwerp van discussie. Telstar stelt een bruto jaarsalaris van € 60.715,68 te hebben aangeboden. Dat is hetzelfde bedrag als in het seizoen 2015-2016. Vonk heeft op 20 maart 2017 via zijn zaakwaarnemer laten weten niet bij te tekenen. Op initiatief van Vonk is er dus geen verlenging van de arbeidsovereenkomst tot stand gekomen en als logisch gevolg daarvan heeft Telstar vervolgens op 28 maart 2017 de brief gezonden, waarin bevestigd wordt dat de arbeidsovereenkomst per 30 juni 2017 eindigt. Immers, zo stelt Telstar, op basis van de cao moet zij die brief versturen om de arbeidsovereenkomst te laten eindigen en om te voorkomen dat de arbeidsovereenkomst automatisch doorloopt. Telstar wijs erop dat Vonk, nog voordat zijn contract bij Telstar afliep op 30 juni 2017, feitelijk al aan de slag is
gegaan bij Heerenveen. Medio juni 2017 is bekend geworden dat Vonk deel is gaan uitmaken van de technische staf van Heerenveen. Sinds zondag 25 juni 2017 is hij daadwerkelijk al aan de slag gegaan bij Heerenveen, dus voordat zijn contract bij Telstar was geëxpireerd.
Telstar stelt dat op basis van de wet te gelden heeft dat een transitievergoeding niet verschuldigd is als de arbeidsovereenkomst na einde van rechtswege op initiatief van de werknemer niet aansluitend wordt voortgezet. Dat is volgens Telstar hier het geval. De stelling van Vonk dat een lager salaris zou zijn aangeboden, is niet juist. Telstar heeft hetzelfde salaris aangeboden. Doordat Vonk al bij Heerenveen véér expiratie van de arbeidsovereenkomst met Telstar aan de slag is gegaan, is er bovendien geen enkele transitieperiode geweest.

Beoordeling van het geschil
De vraag ligt voor of Vonk recht heeft op een transitievergoeding en zo ja, hoe hoog die transitievergoeding dan in dit geval is.
Het wettelijk uitgangspunt is dat een werknemer recht heeft op een transitievergoeding als de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst na een einde van rechtswege op initiatief van de werkgever niet aansluitend wordt voortgezet (artikel 7:673 BW).
In de Memorie van Toelichting bij de wet wordt daarover opgemerkt dat als een werkgever bij het eindigen van een contract voor bepaalde tijd de werknemer een gelijkwaardig of beter contract aanbiedt, maar de werknemer van dat aanbod geen gebruik maakt, er geen recht op een transitievergoeding bestaat. Met andere woorden, onderzocht zal moeten worden of Telstar aan Vonk een gelijkwaardig of beter nieuw contract heeft aangeboden voor het seizoen 2017/2018.
Telstar heeft in de eerste plaats hierbij opgemerkt dat Vonk in zijn verzoekschrift het recht op een transitievergoeding uitsluitend baseert op een lager salaris en niet op andere wijzigingen, die in de aangeboden concept arbeidsovereenkomst waren opgenomen, zoals een gewijzigde omschrijving van bevoegdheden en/of een tussentijdse beëindigingsmogelijkheid en evaluatiemomenten. Telstar meent dat dan ook alleen getoetst dient te worden of er sprake is van een lager salarisaanbod en dat de overige omstandigheden buiten beschouwing gelaten moeten worden.
De Arbitragecommissie verwerpt dit verweer omdat bij verzoekschrift en in ieder geval voor de mondelinge behandeling beide partijen diverse concepten van de aangeboden arbeidsovereenkomst in het geding hebben gebracht, en het voor partijen duidelijk was dat in die concept arbeidsovereenkomsten (in rood) meer wijzigingen waren aangebracht dan alleen een (al dan niet) lager salarisaanbod. Het moet Telstar op grond hiervan redelijkerwijs duidelijk zijn geweest dat bij de toetsing van de gelijkwaardigheid van het aanbod alle wijzigingen, zoals in de concept arbeidsovereenkomsten vastgelegd, in de beoordeling betrokken kunnen worden. Bij het verzoekschrift en de aanvullingen daarop zijn door Vonk ook geen wijzigingen uitgezonderd. Bij de beoordeling of sprake is van een gelijkwaardig aanbod houdt de Arbitragecommissie dan ook rekening met alle omstandigheden van het geval, zoals die aan haar zijn gepresenteerd, onder ander blijkende uit de diverse concepten van arbeidsovereenkomsten die zijn overgelegd.
De Arbitragecommissie vergelijkt in het bijzonder een tweetal punten uit de nieuw aangeboden arbeidsovereenkomst met de arbeidsovereenkomst zoals die tussen partijen van kracht was tot en met 30 juni 2017. Dat is in de eerste plaats de hoogte van het geboden salaris en in de tweede plaats de bevoegdheden van Vonk volgens het aangeboden contract voor het seizoen 2017/2018.
Blijkens de vigerende arbeidsovereenkomst, die liep tot en met 30 juni 2017, had Vonk ingaande seizoen 2016/2017 recht op een salarisverhoging indien Telstar in het seizoen 2015/2016 bij de eerste 8 of de eerste 12 eindigde. Onweersproken staat tussen partijen vast dat Telstar in het seizoen 2015/2016 op de 12e plaats is geëindigd en dat Vonk uit dien hoofde recht had op een salarisverhoging voor het seizoen 2016/2017 van € 3.150,00 bruto op jaarbasis. Deze verhoging is ook door Telstar betaald.
Telstar heeft betoogd dat deze salarisverhoging moet worden gezien als een eenmalige bonus. Telstar heeft in de onderhandelingen met de zaakwaarnemer van Vonk, de heer Oosterveer, en ter zitting benadrukt dat het slechts een eenmalige bonus betrof.
Het gaat dus om de vraag hoe artikel 4.1 van de arbeidsovereenkomst voor het seizoen 2016/2017 dient te worden uitgelegd. Geeft deze bepaling de werknemer alleen recht op een bonus voor het seizoen 2016/2017, of betekent het realiseren van de prestatie dat het verhoogde salaris bij eventuele voortzetting van de arbeidsovereenkomst uitgangspunt is.
Overeenkomsten als de onderhavige moeten worden uitgelegd aan de hand van de zgn. "Haviltex-norm". De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, kan niet alleen worden bepaald op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de contractsbepalingen. Het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van partijen kan worden verwacht.
Vonk heeft de bepaling in de arbeidsovereenkomst (art. 4.1) kennelijk zo opgevat dat, als hij in het seizoen 2015/2016 met Telstar bij de eerste 12 in de competitie zou eindigen, zijn salaris op jaarbasis structureel zou worden verhoogd met € 3.150,-. In artikel 4, eerste lid, van de arbeidsovereenkomst die tussen partijen tot en met 30 juni 2017 van kracht was, is deze verhoging vastgelegd. Deze bepaling ziet blijkens de aanhef op "Salaris en Arbeidsduu€'. Daarnaast staat in deze overeenkomst in artikel 5 in een "Premieregeling", die ziet op betalingen bij het behalen van een bepaald aantal punten, een periodetitel enz. Juist omdat de bepaling omtrent de verhoging van het salaris is ondergebracht in het artikel over salaris en niet in het artikel over bonussen of premieregelingen, mocht Vonk erop vertrouwen dat de verhoging tot zijn salaris is gaan behoren, derhalve uitgangspunt zou zijn bij voortzetting van de arbeidsovereenkomst.
Uit het gegeven dat Telstar in het voorstel voor het seizoen 2017/2018 de verhoging voor het eindigen bij de eerste 8 of de eerste 12 heeft ondergebracht bij de premieregeling en niet langer bij de salarisregeling leidt de Arbitragecommissie af dat Telstar inmiddels onderschrijft dat het de voorkeur heeft een incidentele verhoging van het salaris die afhankelijk is gesteld van bepaalde prestaties onder te brengen in de bepaling omtrent de premieregeling (omdat de premieregeling incidenteel van aard is). De conclusie is dan ook dat Vonk mocht verwachten dat het voor het seizoen 2017/2018 geboden salaris niet lager zou zijn dan het salaris in het seizoen 2016/2017. Het salaris bedroeg tot en met 30 juni 2017 € 5.322,00 bruto op maandbasis. Het geboden salaris voor het seizoen 2017/2018 bedroeg € 5.059,64 bruto per maand, zodat het aangeboden salaris niet minimaal gelijk laat staan hoger was.
Als erkend dan wel onvoldoende weersproken staat vast dat Telstar ook wijzigingen wilde aanbrengen met betrekking tot de verantwoordelijkheden van  Vonk. Zo zou Vonk niet meer zonder overleg met de algemeen directeur en/of zijn gedelegeerden eindverantwoordelijk zijn voor het trainen, coachen, bezetting bank, speelwijze en toegang tot de spelersomgeving, en evenmin niet meer zonder overleg met de algemeen directeur en/of zijn gedelegeerden eindverantwoordelijkheid dragen omtrent de samenstelling van de spelersgroep van de A-selectie.
Deze omstandigheden, bezien in onderlinge samenhang, leidt ertoe dat de Arbitragecommissie van oordeel is dat het aanbod van Telstar niet gelijkwaardig was aan de reeds tussen Telstar en Vonk in het seizoen 2016/2017 geldende arbeidsvoorwaarden. Naar het oordeel van de Arbitragecommissie heeft Vonk dan ook recht op de transitievergoeding omdat de arbeidsovereenkomst niet aansluitend is voortgezet op initiatief van de werkgever in de zin van artikel 7:673 BW.

Hoogte transitievergoeding
Voor wat betreft de hoogte van de transitievergoeding gaat de Arbitragecommissie ervan uit dat het laatstgenoten salaris bepalend is en de Arbitragecommissie houdt daarom geen rekening met de stelling van Telstar dat er sprake was van een bonus, althans van een incidentele verhoging van het salaris, voor het bereiken van de 12e plaats in de competitie 2015/2016.
Derhalve dient de vordering op de hierna te melden wijze te worden toegewezen en dient Telstar als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van de arbitrageprocedure. Er is geen apart verweer gevoerd tegen de vordering tot betaling van de wettelijke rente. Die zal dus ook als na vermeld worden toegewezen.
De stelling van Telstar dat Vonk al voor het einde van de arbeidsovereenkomst bij een andere club in dienst is getreden, leidt niet tot een ander oordeel omdat op grond van artikel 7:673 BW beslissend is of de arbeidsovereenkomst al dan niet op initiatief van de werkgever niet aansluitend is voortgezet (Hof ’s-Hertogenbosch 27 oktober 2016, JAR 2016,284).

Rechtdoende als goede personen naar billijkheid
Veroordeelt Telstar tot betaling aan Vonk van een bedrag van € 5.322,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 1 juli 2017 tot het moment van volledige betaling, veroordeelt Telstar in de kosten van de arbitrageprocedure, begroot aan de zijde van de KNVB op € 475,00 en aan de zijde van Vonk  op € 325,00.
Wijst af het meer of anders gevorderde

Arbitrage cie KNVB: Ondanks exclusieve vertegenwoordigingsovereenkomst blijft speler bevoegd zelf contract te sluiten





Feiten en omstandigheden
a.         Op voorspraak van de heer Bonifacio heeft de heer Bryson/CSA met Tissoudali in 2014 kennis gemaakt. Destijds speelde Tissoudali nog bij de amateurs.
b.         Tussen CSA/Bryson enerzijds en Tissoudali anderzijds is op 19 juli 2014 een vertegenwoordigingsovereenkomst gesloten. In deze overeenkomst is onder meer bepaald:
'1.       Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van twee (2) jaar en gaat in op 19 juli 2014 en eindigt van rechtswege (zonder dat opzegging vereist is) op 18 juli 2016. De overeenkomst is niet tussentijds opzegbaar.
4. 1      Op deze overeenkomst is Nederlands recht van toepassing.
6.1       Partijen komen overeen dat de spelersmakelaar de speler wereldwijd exclusief zal vertegenwoordigen met betrekking tot zijn exploitatie als professioneel voetbalspeler. Onder deze exploitatie worden de volgende aangelegenheden verstaan: vertegenwoordiging van de speler tijdens de totstandkoming van:
-          een transfer van de ene voetbalclub naar een andere voetbalclub;
-          een arbeidsovereenkomst;
-          een overeenkomst met een mediaorganisatie;
-          een sponsorovereenkomst ("image-rechten", reclameovereenkomst, en/of enig ander product/dienst);
7.1       Voor de vertegenwoordigingsactiviteiten als bedoeld in artikel 6 is de spelersmakelaar gerechtigd om een commissie van de speler te ontvangen. Voor zover dit op grond van wettelijke en of FIFA bepalingen mogelijk is, wordt getracht deze commissie ten laste van de contractspartij (de club/de sponsor) te brengen. De hoogte van deze commissie zal voor elke vertegenwoordigingsactiviteit apart worden vastgesteld.
8.2.      De speler garandeert de spelersmakelaar dat hij:
(...)
c.         de spelersmakelaar zal inlichten van elke benadering of aanbieding door een andere FIFA-agent, club of persoon die direct of indirect handelt namens een club.
d.         Hij niet de diensten van een andere FIFA-agent of willekeurige derde zal gebruiken zonder de voorafgaande schriftelijke toestemming van de spelersmakelaar.
8.3.      Indien de speler de bepalingen hierboven onder 8.c en of d overtreedt, handelt hij onrechtmatig jegens de spelersmakelaar en is hij van rechtswege in verzuim zonder dat daarvoor een nadere ingebrekestelling vereist is. De speler is alsdan gehouden de schade die de spelersmakelaar dientengevolge lijdt, te vergoeden.”

c.         Onder begeleiding van Bryson/CSA heeft Tissoudali op 19 augustus 2014 een arbeidsovereenkomst voor de duur van tweeënhalf jaar gesloten met BVO Telstar. CSA heeft destijds geen vergoeding voor haar werkzaamheden ontvangen. Tissoudali en CSA hebben op 26 november 2014 wel een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin afspraken zijn gemaakt over een vergoeding voor CSA bij een tussentijdse transfer van Tissoudali van Telstar naar een andere BVO. Partijen hebben de Arbitragecommissie voorgehouden dat hun geschil over de uitleg en gevolgen van deze vaststellingsovereenkomst niet aan de Arbitragecommissie is voorgelegd. CSA is ter zake een procedure tegen Tissoudali gestart bij de Rechtbank te Amsterdam.
d.         In maart 2016 heeft Tissoudali aangegeven niet tevreden te zijn met CSA/Bryson en wijziging in de vertegenwoordigingsovereenkomst voorgesteld. Partijen hebben daarover destijds geen overeenstemming bereikt.
e.         Eind juni 2016 heeft Tissoudali aan Bryson/CSA laten weten dat hij een transfer wilde maken. Daarover hebben partijen in een korte periode de nodige contacten gehad; bij SC Heerenveen en Willem II was concrete belangstelling om te bezien of tot een arbeidsovereenkomst met Tissoudali kon worden gekomen.
f.         CSA/Bryson had op vrijdag 8 juli 2016 een afspraak met Willem II gepland, doch Tissoudali liet Bryson per sms een uur voor die afspraak weten dat die afspraak niet door kon gaan.
g.         Dezelfde dag, ongeveer een uur later, heeft Tissoudali per sms aan Bryson/CSA meegedeeld:
"Hee Richinel, ik heb net getekend in Frankrijk. Het is via de clubs onderling gegaan. lk kon er met niemand over spreken, en kon ook geen mensen bij betrekken. lk heb er uiteraard voor gezorgd dat hij gewoon mee eet via mij. lk bel jou wanneer ik in Nederland ben".
Daarop heeft de heer Bryson gereageerd:
"Pieter heeft smerig gespeeld Tarik. Het gaat om L'havre hoorde ik!
Tissoudali heeft vervolgens op 8 juli 2016 Bryson bericht:
"lk ben alleen met me vader gegaan, ik zorg voor jou, dat heb ik Telstar en de club gezegd, ik bel je als ik daar ben".
De heer Bryson heeft gereageerd:
"Dit is triest Tarik. Jij begrijpt toch ook dat dit niet de manier is hoe het behoort te gaan. Telstar laatje daar naar toe gaan zonder enige vorm van begeleiding wetende datje een zaakwaarnemer hebt.. .. Schandalig!"
h.         Tissoudali heeft bij Le Havre A.C. met ingang van het seizoen 2016/2017 een vierjarige arbeidsovereenkomst gesloten. Tissoudali heeft ter zitting verklaard een deel (10%) van de door Le Havre A.C aan Telstar betaalde afkoopsom te hebben ontvangen.
i.          Tissoudali heeft ondanks verzoeken van CSA de tekst van de arbeidsovereenkomst die hij met Le Havre A.C. heeft gesloten niet aan CSA/Bryson ter beschikking gesteld.

Beoordeling van het geschil

Vertegenwoordigingsovereenkomst geldig?
CSA heef de Arbitragecommissie verzocht voor recht te verklaren dat de uit de vertegenwoordigingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen geldig zijn en Tissoudali zich dus door CSA had moeten laten vertegenwoordigen tijdens het ondertekenen van zijn contract met Le Havre A.C.
De Arbitragecommissie stelt vast, terwijl dat ook niet door Tissoudali is betwist, dat de op 19 juli 2014 gesloten vertegenwoordigingsovereenkomst is aangegaan voor de bepaalde tijd van twee jaren en derhalve heeft voortgeduurd tot en met 18 juli 2016. Tissoudali heeft de overeenkomst niet tussentijds opgezegd of anderszins beëindigd. In de contractperiode waren partijen over en weer aan betreffende overeenkomst gebonden.
De Arbitragecommissie zal dan ook voor recht verklaren dat de uit de vertegenwoordigingsovereenkomst tussen Tissoudali en CSA voortvloeiende verplichtingen gedurende de contractperiode golden.
De door CSA verzochte verklaring voor recht dat Tissoudali zich "dus door CSA had moeten laten vertegenwoordigen tijdens het ondertekenen van zijn contract met Le Havre A.C." zal door de Arbitragecommissie niet worden verstrekt.
Daartoe overweegt de Arbitragecommissie allereerst dat CSA in casu niet heeft gesteld dat Tissoudali zich bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst met Le Havre A.C. heeft laten bijstaan door een andere spelersmakelaar, andere intermediair of andere vertegenwoordiger. Hij heeft het contract met Le Havre A.C. zelf gesloten, hetgeen ook niet is betwist door CSA. Zoals door de Arbitragecommissie in het vonnis van 24 juli 2013 (El H&B Sportsmanagement B.V./Arica) in navolging van CAS-uitspraak van 5 december 2006 (CAS 2006/A/1019) al is bepaald, brengt een overeenkomst waarbij een spelersmakelaar/intermediair exclusief bevoegd is de speler bij te staan in de ontwikkeling van zijn professionele carrière en te vertegenwoordigen bij het benaderen van en onderhandelen met clubs en diens vertegenwoordigers in het licht van FIFA-reglementen niet met zich mee dat de speler niet zelf — zonder tussenkomst van een andere spelersmakelaar of derde — mag contracteren.
Het staat een speler vrij zonder de assistentie van een derde voor zichzelf te contracteren, ook als hij gebonden is aan een exclusieve vertegenwoordigingsovereenkomst.
In het huidig KNVB Reglement Intermediairs noch in enige UEFA- of FIFAregeling is bepaald dat een speler verplicht is bij de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst met een BVO zich te laten vertegenwoordigen door een intermediair.
Met de vaststelling van het Reglement Intermediairs in de bondsvergadering van de KNVB van 1 december 2015 en het vervallen van het Reglement Spelersmakelaars is naar het oordeel geen situatie beoogd of gecreëerd waarbij spelers en/of BVO's zichzelf niet meer mogen vertegenwoordigen bij de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst betreffende de overgang van spelers. Voor genoemde datum gold dat spelers en clubs daartoe bevoegd waren; die situatie is niet veranderd.
Indien echter door een BVO of speler gebruik wordt gemaakt van een intermediair dienen de betreffende intermediair, speler en club zich aan de bepalingen van het Reglement Intermediairs te houden. Anders dan uit art. 1 lid 2 Reglement Spelersmakelaars volgde geldt onder het huidige Reglement Intermediairs dat alle personen die een speler (bij contractonderhandelingen e.d.) vertegenwoordigen als intermediair dienen te zijn geregistreerd. Alleen die intermediairs mogen — in de Nederlandse verhoudingen — spelers en club bij de totstandkoming van spelerscontracten en/of overeenkomsten betreffende de overschrijving van spelers vertegenwoordigen.
Hieruit volgt dat voor Tissoudali niet de verplichting had zich te laten vertegenwoordigen door CSA bij het ondertekenen van zijn contract; wel gold op grond van de tussen partijen gesloten vertegenwoordigingsovereenkomst dat het Tissoudali niet was toegestaan zich door een ander te laten vertegenwoordigen/bijstaan dan door CSA.

Is Tissoudali jegens CSA toerekenbaar tekortgeschoten?JA!
CSA heeft gesteld dat Tissoudali de verplichting welke volgt uit artikel 8.2 sub c van de vertegenwoordigingsovereenkomst (informatieplicht van Tissoudali) jegens CSA heeft geschonden door CSA niet — tijdig — op de hoogte te brengen van de besprekingen van Tissoudali bij en met Le Havre A.C..
Naar het oordeel van de Arbitragecommissie staat vast dat Tissoudali CSA niet voor de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst ter zake heeft geïnformeerd. Zulks is naar het oordeel van de Arbitragecommissie als een toerekenbaar tekort schieten van Tissoudali te beschouwen. Dat Tissoudali geen contact met CSA heeft gezocht op verzoek van de betrokken BVO's — zoals hij heeft gesteld — maakt zulks niet anders.
De stelling van Tissoudali dat in de vertegenwoordigingsovereenkomst niet is bepaald dat Tissoudali gehouden was CSA onverwijld te informeren, wordt ook door de Arbitragecommissie gepasseerd. Gelet op de tekst van de overeenkomst en hetgeen partijen redelijkerwijs over en weer van elkaar mochten verwachten, was Tissoudali gehouden CSA met voortvarendheid van relevante ontwikkelingen rondom aanbiedingen van clubs te informeren en dat niet dat slechts achteraf te doen. Dat Tissoudali dat ook vond, blijkt naar het oordeel van de Arbitragecommissie ook uit de SMS-berichten die hij op 8 juli 2016 aan Bryson zond. De Arbitragecommissie zal ter zake de door CSA gevraagde verklaring voor recht dat Tissoudali toerekenbaar tekort is geschoten in zijn verplichtingen jegens CSA uit hoofde van de vertegenwoordigingsovereenkomst toewijzen.

Schade?NEE!
Nu Tissoudali jegens CSA toerekenbaar tekort is geschoten, dient te worden nagegaan of dat tekort schieten ook tot schade bij CSA heeft geleid.
Met betrekking tot het door Tissoudali betwiste causale verband tussen de door CSA gestelde schade en de gedragingen van Tissoudali stelt de arbitragecommissie allereerst vast dat vaststaat dat de vertegenwoordigingsovereenkomst op 18 juli 2016 zou eindigen en niet meer werd verlengd. Ook stelt de Arbitrage in dit kader vast dat er geen andere concrete aanbieding voor Tissoudali bij een andere BVO gereed lag, waarbij CSA een commissie zou verkrijgen.
Nu bovendien Tissoudali — onbetwist - heeft gesteld dat hij op grond van door hem met de clubs Telstar en Le Havre A.C. gemaakte afspraken geen gebruik wenste te maken van de diensten van CSA, maar voor zichzelf wilde en heeft gecontracteerd, ontbreekt in casu naar het oordeel van de arbitragecommissie het causale verband tussen het toerekenbaar te kort schieten van Tissoudali en de vermeende schade van CSA. Alsdan ligt immers niet in de lijn der verwachting dat indien Tissoudali CSA tijdig zou hebben geïnformeerd zulks er toe zou hebben geleid dat CSA als intermediair Tissoudali bij de overgang naar Le Havre A.C. zou hebben vertegenwoordigd.
Voorts is in de vertegenwoordigingsovereenkomst geen contractueel vastgelegde schadevergoeding opgenomen. De Arbitragecommissie zal, gelet op de in casu aan de orde zijnde omstandigheden, aan CSA geen schadevergoeding toewijzen.

maandag 18 december 2017

CAS Bulletin 2017/2: Jurisprudentieoverzicht belangrijke uitspraken Court of Arbitration for Sport (CAS)

The CAS 2016/2 can be found HERE



Articles et Commentaires / Articles and Commentaries

“Unless Fairness Requires Otherwise”, A Review of Exceptions to Retroactive Disqualification of Competitive Results for Doping Offenses
Markus Manninen & Brent J.Nowicki

Sports Mediation: Getting The Right Mediator
Kristina Hopper & Richard Doman

Jurisprudence Majeure / Leading Cases
CAS 2016/A/4408
Raja Club Athletic de Casablanca v. Baniyas Football Sports Club & Ismail Benlamalem
29 June 2017

TAS 2016/A/4490
RFC Seraing c. Fédération Internationale de Football Association (FIFA) 
9 mars 2017

CAS 2016/A/4502
Patrick Leeper v. International Paralympic Committee (IPC) 12 August 2016 (operative part 26 January 2016)

CAS 2016/A/4534
Mauricio Fiol Villanueva v. Fédération Internationale de Natation (FINA) 
16 March 2017

CAS 2016/A/4560
Al Arabi SC Kuwait v. Papa Khalifa Sankaré & Asteras Tripolis FC
25 April 2017

CAS 2016/A/4602
Football Association of Serbia (FSS) v. Union des Associations Européennes de Football (UEFA)  24 January 2017

CAS 2016/A/4777 
Izzat Artykov v. International Olympic Committee (IOC) 
21 April 2017

CAS 2016/A/4805
Club Atlético de Madrid SAD v. Fédération Internationale de Football Association (FIFA) 
1 June 2017

CAS 2016/A/4828
Carlos Iván Oyarzun Guiñez v. Union Cycliste Internationale (UCI) & UCI Anti-Doping
Tribunal (UCI-ADT) & Pan American Sports Organization (PASO) and Chilean National Olympic Committee (CNOC) 
31 May 2017

CAS 2016/A/4921 & CAS 2016/A/4922
Maria Dzhumadzuk, Irina Shulga & Equestrian Federation of Ukraine v. Federation Equestre Internationale (FEI) 
30 May 2017

CAS 2017/A/4973
Chunhong Liu v. International Olympic Committee (IOC) 
31 July 2017

CAS 2017/A/5063
Deutscher Fussball-Bund e.V. (DFB) & 1. FC Köln GmBH & Co. KGaA (FC Köln) & Nikolas Terkelsen Nartey v. Fédération Internationale de Football Association (FIFA) 
22 May 2017 (operative part 19 April 2017)

Jugements du Tribunal fédéral / Judgements of the Federal Tribunal

Arrêt du Tribunal Fédéral 4A_116/2016
13 décembre 2016
X Club (recourant) c. Z Limited (intimée)

Judgment of the Swiss Federal Tribunal 4A_600/2016
29 June 2017
Michel Platini (Appellant) v. Fédération Internationale de Football Associations (FIFA)
(Respondent)

Arrêt du Tribunal Fédéral 4A_384/2017
4 octobre 2017

X (recourant) c. Fédération A. et Association B. (intimées) 

woensdag 6 september 2017

Supermarkt moet vergoeding betalen voor lookalike Max Verstappen in commercial


Supermarkt Picnic had geen lookalike van Max Verstappen mogen gebruiken in een van haar commercials. De Formule 1-coureur had hiervoor geen toestemming gegeven. Picnic moet Verstappen daarom een schadevergoeding betalen. De hoogte hiervan wordt later vastgesteld.

Twee keer snelle thuisbezorging
Picnic plaatste op 28 september vorig jaar een filmpje op Facebook waarin een sterk op Verstappen lijkende acteur voor het bedrijf boodschappen bij klanten thuis afleverde. Het bedrijf haakte daarmee in op een reclamecampagne van supermarkt Jumbo, die de dag ervoor was gelanceerd. Daarin speelde de echte Max Verstappen eveneens een thuisbezorger. Verstappen had voor de commercial van Picnic geen toestemming gegeven. Bij de rechter eiste hij dat het filmpje onrechtmatig zou worden verklaard en dat Picnic zou worden veroordeeld tot het betalen van 350.000 euro.

Lookalike schendt portretrecht
In een eerdere procedure werd een verzoek van Verstappen om voor dat bedrag beslag te leggen op de rekeningen van Picnic nog afgewezen. In deze bodemprocedure stelt de rechter Verstappen nu wel in het gelijk. Ten eerste oordeelt de rechter dat de commercial het portretrecht van Verstappen schendt, ook al gaat het slechts om een lookalike. De acteur vertoont alle karakteristieke kenmerken van het portret van Verstappen: dezelfde pet, dezelfde raceoutfit, dezelfde haarkleur, hetzelfde silhouet en hetzelfde postuur.

Commercieel belang
Ten tweede oordeelt de rechter dat het belang van Verstappen om zich tegen het gebruik van zijn portret te verzetten zwaarder weegt dan het recht op vrije meningsuiting van Picnic. Verstappen moet zelf kunnen bepalen of hij zijn populariteit in wil zetten voor commerciële activiteiten. Dat de commercial van Picnic duidelijk een parodie is op de reclame van Jumbo verandert hier niets aan. Het blijft immers een commerciële uiting die het portret van Verstappen ook commercieel exploiteert.

Vergoeding
Verstappen had geëist dat Picnic 350.000 euro zou betalen voor het inzetten van de lookalike. Die claim vindt de rechter echter onvoldoende onderbouwd. De coureur en zijn management krijgen nu tot 18 oktober de tijd om de hoogte van de te betalen schadevergoeding te motiveren.