zaterdag 30 augustus 2014

CAS Bulletin 2014/1:Jurisprudentieoverzicht belangrijke uitspraken CAS

The CAS 2014/1 can be found HERE

Table des matières/Tables of Contents
Message du Secrétaire Général du TAS/Message from the CAS Secretary General



Articles et commentaires/Articles and Commentaries
Match-fixing. The aftermath of Pobeda – what have the past four years brought us?
Mr Efraim Barak & Mr Dennis Koolaard

Settling Sports Disputes by CAS Mediation
Prof. Dr Ian Blackshaw

Experience of a sports lawyer in mediation
Mr. Max Duthie

WADA Code Review Summary
Ms Estelle de La Rochefoucauld

The Panel’s right to exclude evidence based on Article R57 para. 3 CAS Code: a limit to CAS’ full power of  review?
Dr Despina Mavromati

Jurisprudence majeure/Leading Cases
Arbitration CAS 2012/A/2844
Gussev Vitali v. C.S. Fotbal Club Astra & RPFL
7 June 2013

Arbitration CAS 2012/A/2852
S.C.S Fotbal Club CFR 1907 Cluj S.A. & Manuel Ferreira de Sousa Ricardo & Mario Jorge
Quintas Felgueiras v. Romanian Football Federation (FRF) 28 June 2013

Arbitration CAS 2012/A/2874
Grzegorz Rasiak v. AEL Limassol
31 May 2013.

Arbitration CAS 2012/A/2912
Koji Murofushi & Japanese Olympic Committee (JOC) v. International Olympic Committee
(IOC)
11 June 2013

Arbitration CAS 2012/A/2919
FC Seoul v. Newcastle Jets FC
24 September 2013

Arbitration CAS 2012/A/2985
Racing Club v. Genoa Cricket and Football Club S.p.A.
2 September 2013

Arbitration CAS 2013/A/3047
FC Zenit St. Petersburg v. Russian Football Union (RFU)
7 October 2013

Arbitration CAS 2012/A/3055
Riis Cycling A/S v. the Licence Commission of the UCI
11 October 2013

Arbitration CAS 2013/A/3067
Málaga CF SAD v. Union des Associations Européennes de Football (UEFA)
11 June 2013 (full award with grounds of 8 October 2013)*

Arbitration CAS 2013/A/3099
Beşiktaş Jimnastik Kulübü Derneği v. Allen Iverson
30 August 2013

Sentences du TAS JO 2014/CAS Awards OG 2014
CAS Ad hoc Division (O.G. Sochi) 2014/01
Daniela Bauer v. Australian Olympic Committee (AOC) & Austrian Ski Federation (ASF)
4 February 2014

CAS Ad hoc Division (O.G. Sochi) 2014/02
Clyde Getty v. International Ski Federation (FIS)
5 February 2015

CAS Ad hoc Division (O.G. Sochi) 2014/03
Maria Belen Simari Birkner v. Comité Olímpico Argentino (COA) & Federación Argentina de Ski y Andinismo (FASA)
13 February 2014

CAS Ad hoc Division (O.G. Sochi) 2014/04-05
Alpine Canada Alpin (ACA), Canadian Olympic Committee (COC) & Olympic Committee of
Slovenia (SOC) v. International Ski Federation (FIS) & International Olympic Committee
(IOC)
23 February 2014

Jugements du Tribunal Fédéral/Judgements of the Federal Tribunal
- Arrêt du Tribunal fédéral 4A_274/2012 du 19 septembre 2012
- Judgment of the Swiss Federal Tribunal 4A_620/2012 of May 29, 2013
- Arrêt du Tribunal fédéral 4A_682/2012 du 20 juin 2013

- Informations diverses/Miscellanous

- Publications récentes relatives au TAS/Recent publications related to CAS

donderdag 21 augustus 2014

Beantwoording kamervragen voorgenomen aanpassing Sportbesluit

Vragen van het lid Van Veen (VVD) aan de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport en aan de staatssecretaris van Financiën over de voorgenomen aanpassing van het Sportbesluit (ingezonden 7 juli 2014)




Vraag 1
Klopt het dat de staatssecretaris van Financiën op 21 mei 2014 aan partijen in de sport heeft aangegeven dat het kabinet van plan is het Sportbesluit (Besluit van 27 oktober 2011) verregaand aan te passen?
Antwoord
Op 21 mei 2014 heeft op ambtelijk niveau een overleg plaatsgevonden over diverse sportgerelateerde onderwerpen. Daarbij waren medewerkers van het Ministerie van Financiën, het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, de Belastingdienst, vertegenwoordigers van NOC*NSF, een aantal sportbonden, de Vereniging Nederlandse Gemeenten, en de Vereniging Sport en Gemeenten aanwezig. Tijdens het overleg is aangegeven dat het arrest van het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ EU) van 19 december 2013, zaaknr. C-495/12 (Bridport and West Dorset Golf Club, hierna: Bridport) aanleiding is om over de btw-vrijstelling die van toepassing is op “de diensten door organisaties die zich de beoefening van sport of de bevordering daarvan ten doel stellen, aan hun leden,” na te denken (artikel 11, lid 1, onderdeel e van de Wet op de Omzetbelasting 1968, hierna: Wet OB).
Voor de volledigheid merken wij op dat het voorgaande niets van doen heeft met aanpassing van de Toelichting bij Tabel I van de Wet OB voor zover het gelegenheid geven tot sportbeoefening betreft (Besluit van 27 oktober 2011, in de vraag “Sportbesluit” genoemd). In het vervolg van de beantwoording van deze Kamervragen wordt dan ook niet naar dit beleidsbesluit verwezen.

Vraag 2
Indien ja, wat zijn volgens u de financiële gevolgen van dat besluit voor de niet-commerciële sportbeoefening in Nederland? Wat vindt u van de bewering van de Vereniging Sport en Gemeenten (VSG) dat dit besluit alleen al voor de G32 een negatief effect gaat betekenen van € 200 miljoen op jaarbasis? Wat zijn volgens u de totale kosten voor de niet-commerciële sportbeoefening?
Vraag 6
Wat zijn volgens u de eventuele negatieve gevolgen voor de sport in Nederland van dit besluit? Hoe kunnen die eventuele negatieve gevolgen worden gecompenseerd?
Antwoord op de vragen 2 en 6
Wij hebben vernomen dat de Vereniging Sport en Gemeenten een inschatting heeft gemaakt van de financiële gevolgen. Een onderbouwing van het bedrag is (vooralsnog) niet met ons gedeeld. De berekening gaat naar alle waarschijnlijkheid ervan uit dat de sportvrijstelling ook gaat gelden voor het ter beschikking stellen van sportaccommodaties waardoor de btw op de investeringen in deze accommodaties en het onderhoud niet langer aftrekbaar is. Op dit punt verwijs ik naar het antwoord hierna op de vragen 5 en 3. Naast de juridische EU-context vragen diverse aspecten hier om een afweging die wij in alle zorgvuldigheid willen maken, juist vanwege het belang hiervan voor de sport, maar ook voor de uitvoering van de btw-wetgeving door de belastingdienst die onder andere in de sfeer van sportaccommodaties met het bestrijden van oneigenlijke constructies te maken heeft. Tot slot is er het budgettaire aspect. Wij zullen een en ander de komende tijd daarom met inachtneming van alle omstandigheden nader bezien.

Vraag 5
Op welke wijze heeft er afstemming tussen u beiden plaatsgevonden over de interpretatie van het Bridport and West Dorset Golf Club-arrest? Kwam u beiden onafhankelijk tot dezelfde conclusie?
Vraag 3
Klopt het dat een interpretatie van het Bridport and West Dorset Golf Club-arrest de basis is voor initiatieven van de staatssecretaris van Financiën om het Sportbesluit verregaand aan te passen? Kunt u de overwegingen bij die interpretatie toelichten? Zijn er ook andere interpretaties mogelijk?
Antwoord op de vragen 5 en 3
Gevolgtrekkingen van Europese jurisprudentie voor de omzetbelastingwetgeving liggen primair op het terrein van de Staatssecretaris van Financiën. Het behartigen van belangen van de sport ligt primair op het terrein van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. Het is gebruikelijk dat beide Ministeries met elkaar overleggen over beleids- en wetswijzigingen die het terrein van de sport raken.
Het klopt dat het arrest Bridport de aanleiding is voor het nadenken over de sportvrijstelling. Wanneer mede rekening wordt gehouden met eerdere jurisprudentie en de sportvrijstelling bij voorkeur niet langer kwetsbaar zou moeten zijn voor verdere jurisprudentie ligt het voor de hand om de vrijstelling uit de btw-richtlijn in de Nederlandse wetgeving over te nemen, waarbij ook het ter beschikking stellen van sportaccommodaties onder de vrijstelling komt te vallen. Zoals gezegd, alle aspecten die samenhangen met de onderhavige problematiek worden nog onderzocht. Zo worden de juridische, financiële, organisatorische, administratieve en uitvoeringsgevolgen onderzocht.

Vraag 4
Bent u op de hoogte van de onrust bij gemeenten zoals Amersfoort, waar het verregaand aanpassen van het Sportbesluit kan leiden tot uitstel dan wel afstel van geplande investeringen in de sportinfrastructuur? Wat vindt u daarvan?
Vraag 7
Op welke termijn kunt u duidelijkheid verschaffen aan gemeenten en beheersstichtingen van sportfaciliteiten, zodat exploitatieconsequenties helder zijn en investeringen in sportinfrastructuur weer kunnen worden hervat?
Antwoord op de vragen 4 en 7

Wij zijn op de hoogte van de onrust bij gemeenten. Wij willen dan ook nogmaals benadrukken dat een weloverwogen keuze zal worden gemaakt. De resultaten hiervan kunnen bij gelegenheid van de Fiscale Verzamelwet 2015 (en dus niet bij Belastingplan 2015) aan de Kamer worden voorgelegd.

woensdag 20 augustus 2014

Roman kreuziger’s appeal rejected by the Court of Arbitration for Sport (CAS)


The Court of Arbitration for Sport (CAS) has dismissed the appeal of the Czech cyclist Roman Kreuziger against the decision taken by the Anti-Doping Commission of the International Cycling Union (UCI) to provisionally suspend him from competition pending an investigation into a possible anti-doping offence. The rider sought to overturn such suspension in order to be able to compete in the 2014 Tour of Spain and possibly in the UCI World Road Championships.
Roman Kreuziger filed an appeal at the CAS on 5 August 2014. In accordance with the rider’s request and the UCI’s agreement, the arbitration procedure was conducted on an expedited basis. The panel of CAS arbitrators (Prof. Michael Geistlinger, Austria (President), Mr Lars Nilsson, Sweden, and Mr Bernhard Welten, Switzerland) heard the parties during a hearing held at the CAS headquartersfrom 9:30 to 12:30 today.
Accordingly, Roman Kreuziger remains provisionally suspended pending a decision on his alleged anti-doping rule violation.
The full award with the grounds will be issued in a few weeks.

maandag 18 augustus 2014

Court of Arbitration for Sport (CAS): Legia Warszawa request for provisional measures denied


The Court of Arbitration for Sport (CAS) has denied the urgent request for provisional measures filed by the Legia Warszawa SA in the course of its appeal against the UEFA Appeals Body decision of 13 August 2014.
The UEFA Appeals Body had confirmed the result 3-0 (forfeit) in favour of Celtic FC against Legia in the second leg of the third qualifying round of the UEFA Champions League. The UEFA considered that Legia had fielded an ineligible player (Bartosz Bereszynski) during the match.
Legia Warszawa filed an appeal to the CAS at 17:30 on 15 August 2014 together with an urgent application for provisional measures requesting that it be provisionally admitted to participate in UEFA Champions League matches until the CAS renders its final arbitral award. The appeal is directed against UEFA and Celtic FC which were invited to comment on the Polish club’s request until 13:00 (Swiss time) today.
The President of the CAS Appeals Arbitration Division considered the parties’ written submissions and has denied Legia Warszawa’s request. Accordingly, Celtic FC remains qualified to participate in the UEFA Champion’s League 2014/2015 and will play its next match against NK Maribor on 20 August 2014.

The CAS arbitration will now continue and a Panel of arbitrators will be constituted to examine this case within the next weeks. On the merits, Legia has requested that no sanctions be imposed on either the club or the player Bereszynski and that UEFA be ordered to pay a financial compensation to the Polish club.

zondag 17 augustus 2014

The court of arbitration for sport (CAS) confirms sanctions against Luis Suarez by, but suspension limited to official matches

The Court of Arbitration for Sport (CAS) has released its decision in the appeal of Luis Suarez, FC Barcelona and the Uruguayan FA against FIFA. The CAS Panel has partially upheld the appeal. The sanctions imposed on the player by FIFA have been generally confirmed. However, the 4-month suspension will apply to official matches only and no longer to other football-related activities (such as training, promotional activities and administrative matters).
On 24 July 2014, Luis Suarez, FC Barcelona and the Uruguayan FA filed an appeal against the decision of the Appeals Committee of FIFA. The Appellants requested that the sanctions be reduced and more particularly that the 4-month suspension be lifted. The case was conducted on an expedited basis and the hearing took place at the CAS headquarters in Lausanne, Switzerland on 8 August 2014. The player was present and gave a statement to the Panel of CAS arbitrators: Mr Bernhard Welten, Switzerland (President), Professor Luigi Fumagalli, Italy, and Dr Marco Balmelli, Switzerland.
The CAS Panel found that the sanctions imposed on the player were generally proportionate to the offence committed. It has however considered that the stadium ban and the ban from “any football-related activity” were excessive given that such measures are not appropriate to sanction the offence committed by the player and would still have an impact on his activity after the end of the suspension.
Accordingly, the following sanctions have been confirmed by the CAS:
1. Luis Suárez is found guilty of violation of art. 48 par. 1 lit. d) of the FIFA Disciplinary Code for having committed an act of assault during the match between Italy and Uruguay played on 24 June 2014 at the 2014 FIFA World Cup Brazil.
2. In application of art. 11 lit. c) and art. 19 of the FIFA Disciplinary Code, Luis Suárez is banned for nine (9) consecutive official matches of the national team of the Asociación Uruguaya de Fútbol:
- The first ban was fulfilled in the 2014 FIFA World Cup Brazil match Columbia vs. Uruguay of 28 June 2014;
- The remaining bans will be fulfilled in the future official matches of the national team of the Asociación Uruguaya de Fútbol based on art. 38 par. 2 lit. a) of the FIFA Disciplinary Code.
3. Based on art. 11 lit. c) and art. 19 of the FIFA Disciplinary Code, Luis Suárez is declared ineligible to play in official matches at any level for a period of four (4) consecutive months, starting on 25 June 2014.
4. Based on art. 10 lit. c) in connection with art. 15 of the FIFA Disciplinary Code, Luis Suárez is sanctioned to pay a fine in the amount CHF 100,000.

maandag 11 augustus 2014

Sportschool aansprakelijk voor ongeval stagiair


De feiten
Olympic Gym exploiteert een sportschool. Een stagiair, volgde in de periode van 1 augustus 2009 tot en met 31 juli 2010 bij het MBO College voor Sport, Onderwijs en Cultuur te Enschede de opleiding tot sport- en bewegingsbegeleider. Bij die opleiding hoort een stage. De stagiair liep op basis van een schriftelijke praktijkovereenkomst tussen 31 augustus 2009 en 31 juli 2010 stage bij Olympic Gym.
De stagiair was vanaf 2005 cliënt bij Olympic Gym. In het jaar dat de stagiair stage liep, mocht hij kosteloos in privé sporten bij Olympic Gym. Op 30 oktober 2009 is aan de stagiair een ongeval overkomen, toen hij een cliënt van Olympic Gym, cliënt 1, begeleidde van de sauna naar de doucheruimte. Cliënt 1 heeft als gevolg van een hersenaandoening een afwijkende motoriek en is onder meer slecht ter been, waardoor hij begeleiding behoefde.
Cliënt 1 is ten val gekomen, waarbij hij op de stagiair terecht is gekomen. de stagiair heeft als gevolg daarvan zijn rechterknie gebroken.

Stellingen stagiair
Olympic Gym aansprakelijk o.g.v. artikel 7:658 BW
De stagiair vordert dat voor recht wordt verklaard dat Olympic Gym aansprakelijk is voor de schade die hij als gevolg van het ongeval lijdt en dat Olympic Gym wordt veroordeeld tot betaling van die schade, op te maken bij staat. Hij heeft zijn vordering gebaseerd op artikel 7:658 lid 2 in samenhang met lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW), stellende dat hij door het ongeval schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Olympic Gym.

Olympic Gym aansprakelijk o.g.v. artikel 7:170 BW
Daarnaast heeft hij zijn vordering gebaseerd op artikel 6:170 BW, stellende dat Olympic Gym op die grond aansprakelijk is voor de fout van haar ondergeschikte, te weten de sportinstructeur die aan de stagiair heeft opgedragen om cliënt 1 te begeleiden, terwijl hij wist dat daar specialistische begeleiding voor nodig was en dat de stagiair daarin onervaren was.

Olympic Gym aansprakelijk o.g.v. artikel 7:611 BW
Ten slotte heeft de stagiair aangevoerd dat Olympic Gym heeft nagelaten zich als een goed werkgeefster te gedragen door geen enkele voorziening te treffen, waaronder bijvoorbeeld een verzekering, die de schade van de stagiair had kunnen voorkomen of beperken. Olympic Gym heeft onder meer als verweer aangevoerd dat de stagiair op de ochtend dat hem het ongeval overkwam niet als stagiair aan het werk was, maar dat hij aanwezig was omdat hij zelf zou gaan sporten. Verder heeft Olympic Gym aangevoerd dat de stagiair cliënt 1 eigener beweging heeft begeleid. Van een opdracht van haar of één van haar ondergeschikten was volgens haar geen sprake. Van een uit artikel 7:611 BW voortvloeiende verzekeringsplicht was volgens Olympic Gym ten slotte evenmin sprake.

Oordeel kantonrechter
De kantonrechter wijst de vordering van de stagiair op grond van artikel 7:658 BW toe.

Oordeel gerechtshof
Stagiair slaagt in bewijs dat ongeval gevolg was van werkzaamheden
Olympic Gym voert in hoger beroep aan dat de de stagiair niet is geslaagd in het bewijs van zijn stelling dat het ongeval aan hem is overkomen tijdens zijn werkzaamheden.
Het gerechtshof is van oordeel dat de kantonrechter terecht aan de stagiair bewijs heeft opgedragen van zijn stelling dat het ongeval hem in de uitoefening van zijn werkzaamheden is overkomen. Artikel 7:658 lid 2 BW bepaalt onder meer dat de werkgever jegens de werknemer aansprakelijk is voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij de werkgever aantoont dat hij de in lid 1 van dat artikel genoemde verplichtingen is nagekomen. Op grond van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is het dan aan de stagiair om te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, aangezien hij zich op het rechtsgevolg daarvan beroept.
Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de stagiair in het bewijs van zijn stelling is geslaagd. Daartoe zijn de volgende overwegingen redengevend. Uit de medische verslaglegging blijkt dat de stagiair zich op 30 oktober 2009 in het ziekenhuis heeft gemeld. De partijen zijn het erover eens dat de stagiair aansluitend aan het ongeval naar het ziekenhuis is gebracht. Uit de getuigenverklaringen wordt verder duidelijk dat het ongeval in de ochtend heeft plaatsgevonden. De getuigen de stagiair, getuige 1 en getuige 2 hebben in die zin verklaard, terwijl de getuige getuige 3 heeft verklaard dat hij de stagiair op die ochtend tegenkwam. Olympic Gym heeft overigens ook niet betwist dat het ongeluk in de ochtend plaatsvond. Medewerker 1, manager bij Olympic Gym, heeft op 20 oktober 2009 om 9.53 uur een email verzonden, waaruit de indeling voor de stage-uren blijkt. Daarop staat “de stagiair” ingedeeld op vrijdag van 9 tot 13 uur. Daaruit blijkt dat de stagiair op de bewuste vrijdag 30 oktober 2009 in beginsel in de ochtend was ingeroosterd. De getuigen, getuige 1 en getuige 2, hebben verklaard dat zij op die ochtend samen met de stagiair hebben gewerkt. de stagiair zelf heeft als getuige ook verklaard dat hij die dag in de ochtend heeft gewerkt samen met getuige 1 en getuige 2. Daar staan tegenover de verklaringen van de getuigen getuige 4, medewerker 1, getuige 3 en getuige 5, die inhouden dat zij de stagiair op die vrijdagochtend wel hebben gezien, maar in zijn eigen sportkleding en niet in zijn werkkleding (van het bedrijf of de opleiding). Het hof is van oordeel dat die verklaringen, die alle zijn gebaseerd op het feit dat de stagiair zijn sportkleding droeg, onvoldoende gewicht in de schaal leggen tegenover de email waaruit blijkt dat de stagiair was ingeroosterd en de verklaring van de stagiair en beide andere stagiairs dat de stagiair op die ochtend aan het werk was. Daarbij komt dat de toedracht van het ongeval was dat de stagiair een cliënt van Olympic Gym begeleidde naar de douche, hetgeen in beginsel een werkgerelateerde bezigheid is. Ook is van onvoldoende gewicht dat medewerker 1 heeft verklaard dat getuige 1 hem heeft gevraagd of hij (getuige 1) zijn dienst van 30 oktober 2009 van de avond naar de ochtend mocht ruilen. Medewerker 1 heeft immers verklaard dat hij daarin heeft toegestemd, maar dat hij daarna geen actie heeft ondernomen en dat hij ook niet heeft gehoord dat het onderling geregeld was. Daarmee is onvoldoende zeker dat sprake was van een ruil, mede gezien de eensluidende verklaring van de stagiairs dat de stagiair ’s ochtends werkte en de verklaring van de stagiair dat getuige 1 hem weliswaar heeft gevraagd om te ruilen, maar dat hij dat heeft geweigerd. Dat de stagiairs het met hun werktijden niet zo nauw namen, zoals de getuigen getuige 3 en getuige 5 hebben verklaard, is ook geen aanwijzing dat de stagiair die ochtend niet werkte, maar kan juist verklaren dat er op de betreffende ochtend drie, in plaats van de volgens de getuige getuige 4 gebruikelijke twee, stagiairs aan het werk waren.
Er is dus sprake van voldoende aanvullend bewijs naast de partijgetuigenverklaring van de stagiair.
De conclusie van het voorgaande is dat de stagiair in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden. Dat geldt óók indien de stelling van Olympic Gym juist zou zijn, dat haar sportinstructeur getuige 6 aan de stagiair geen opdracht heeft gegeven om cliënt 1 naar de sauna en de doucheruimte te begeleiden, maar dat de stagiair dit eigener beweging heeft gedaan. Het vereiste dat de schade de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is overkomen, moet namelijk ruim worden uitgelegd. Nu vast staat dat het ongeval aan de stagiair is overkomen terwijl hij als stagiair aan het werk was en doende was een cliënt van Olympic Gym te begeleiden, is aan dit vereiste voldaan, óók als hij deze begeleiding eigener beweging aan cliënt 1 zou hebben verleend en hij daarmee mogelijkerwijs bij het verrichten van die werkzaamheden is afgeweken van de hem gegeven opdracht.

Geen beroep Olympic Gym op ‘tenzij’-formule van artikel 7:658 lid 2 BW
Olympic Gym beroept zich, voor het geval het hof van oordeel zou zijn dat het ongeval in de uitoefening van de werkzaamheden van de stagiair is gebeurd, op de ‘tenzij’-formule van artikel 7:658 lid 2 BW. Zij stelt dat zij de zorgplicht die ingevolge artikel 7:658 lid 1 BW op haar rust is nagekomen. Het is aan Olympic Gym als werkgever te stellen en zonodig te bewijzen, kort gezegd, dat zij al die maatregelen heeft genomen en al die aanwijzingen heeft gegeven die redelijkerwijs nodig waren om de schade te voorkomen. Weliswaar is met de zorgplicht van de werkgever niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, maar gelet op de ruime strekking van de zorgplicht kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade. Artikel 7:658 vergt immers een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen alsmede van de organisatie van de werkzaamheden en vereist dat de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht houdt op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies. Indien de werkgever ter onderbouwing van zijn verweer dat hij de in lid 1 van artikel 7:658 genoemde verplichtingen is nagekomen voldoende concrete feitelijke gegevens aanvoert, zal van de werknemer mogen worden verlangd dat hij zijn betwisting van dat verweer voldoende concreet motiveert, zij het dat aan die motivering niet zodanig hoge eisen mogen worden gesteld dat in betekenende mate afbreuk wordt gedaan aan de strekking van artikel 7:658 lid 2 de werknemer door verlichting van zijn processuele positie bescherming te bieden tegen de risico's van schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden (zie onder meer HR11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5223, De Rooyse Wissel).


Olympic Gym wordt niet gevolgd in haar stelling dat zij haar zorgplicht ingevolge artikel 7:658 lid 1 BW jegens de stagiair is nagekomen. Ook volgens Olympic Gym behoefde cliënt 1 gespecialiseerde begeleiding. Zij stelt immers dat zij de begeleiding van cliënt 1 niet zomaar aan een stagiair zou overlaten, terwijl ook de krantenartikelen die de stagiair als productie 2 bij inleidende dagvaarding heeft overgelegd, illustreren dat cliënt 1 gespecialiseerde begeleiding nodig had. Olympic Gym heeft echter niet gesteld dat zij aan de stagiairs, onder wie de stagiair, de instructie heeft verstrekt om, kort gezegd, de begeleiding van cliënt 1 aan anderen over te laten en dat zij op de naleving van een dergelijke instructie heeft toegezien. Dat de beperkingen van cliënt 1 bij de stagiair bekend waren, zoals Olympic Gym stelt, is onvoldoende voor het oordeel dat Olympic Gym de stagiair voldoende heeft geïnstrueerd omtrent de van hem verwachte omgang met cliënt 1. De conclusie is dan ook dat Olympic Gym onvoldoende heeft gesteld omtrent de op haar rustende verplichtingen, zodat zij op grond van artikel 7:658 leden 1, 2 en 4 BW, in samenhang met elkaar gelezen, jegens de stagiair aansprakelijk is. De overige gronden van de vordering van de stagiair behoeven daarom geen bespreking.

dinsdag 5 augustus 2014

Kort geding Gemeente Alkmaar versus AZ: vordering tot dooronderhandelen over vestiging trainingscomplex in Alkmaar afgewezen


De voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar heeft op 5 augustus 2014 vonnis gewezen in het kort geding dat de gemeente Alkmaar had aangespannen tegen AZ en Stadion Alkmaar Beheer BV (SAB). De gemeente had gevorderd dat AZ en SAB op straffe van een dwangsom de onderhandelingen over de vestiging van een nieuw trainingscomplex aan de Westrand te Alkmaar moest voortzetten. De rechter heeft de vordering afgewezen en bepaald dat de gemeente de kosten van het geding moet betalen. De rechter heeft in het vonnis uitsluitsel gegeven over de onderstaande juridische vraagstukken.

Was er sprake van een overeenkomst tussen de gemeente Alkmaar en AZ?
De rechter heeft vastgesteld dat de gemeente Alkmaar en AZ in 2011 afspraken hebben gemaakt die deels concreet waren maar deels ook niet. Er was in 2011 sprake van een overeenkomst, maar één, die op bepaalde punten nog nader ingevuld moest worden. De formalisering van die afspraken is op het einde gestrand, terwijl er nog géén definitieve overeenstemming was. De vordering tot dooronderhandelen moet worden behandeld aan de hand van de vraag of het AZ nog vrij stond om de onderhandelingen af te breken en of het, gezien de inmiddels met Zaanstad gemaakte afspraken, thans nog van AZ gevergd kan worden dat zij de onderhandelingen met de gemeente Alkmaar op straffe van verbeurte van een dwangsom voortzet.

Stond het AZ vrij om de onderhandelingen met de gemeente Alkmaar af te breken en met Zaanstad in zee te gaan?
Deze vraag laat zich lastig beantwoorden in kort geding. Het is denkbaar dat, als de zaak uitgebreid behandeld wordt in een bodemprocedure, de rechter oordeelt dat AZ die vrijheid niet had en dus schadeplichtig is jegens de gemeente. Evengoed kan echter worden geredeneerd dat de gemeente Alkmaar genoeg kansen heeft gehad om tot overeenstemming te komen met AZ, maar die heeft laten lopen.  De vraag wie verantwoordelijk is voor het afbreken van de onderhandelingen kan in kort geding niet worden beantwoord.

Kan van AZ gevergd worden verder te onderhandelen met de gemeente Alkmaar op straffe van een dwangsom?

De rechter vindt dat dit niet van AZ kan worden gevergd. AZ heeft tijdens de zitting onomwonden duidelijk gemaakt dat het besluit, om het nieuwe trainingscomplex in Zaanstad te vestigen, vaststaat. Gezien het contract met de gemeente Zaanstad is AZ niet meer bereid met de gemeente Alkmaar te onderhandelen over de vestiging van het complex aan de Westrand. Nu in de visie van de rechter verdere onderhandelingen tot mislukken zijn gedoemd, zou het dwingen van AZ tot verder onderhandelen leiden tot nieuwe procedures over de vraag of dwangsommen zijn verbeurd. Dat zou AZ in een onmogelijke positie brengen en gaat de rechter te ver.


Samenvatting uitspraak:
De gemeente Alkmaar dagvaart voetbalclub AZ. Op 5 oktober 2011 zijn tussen de gemeente en AZ afspraken gemaakt. Deze afspraken zijn verwoord in een brief van de gemeente van 26 oktober 2011. Deze brief houdt voor zover hier van belang het volgende in:

“(…) In het laatste gesprek op 5 oktober jl. - waarbij aanwezig waren namens AZ NV de heren [naam 9] en [naam 6], de eigenaren van stadion, P8 en het Lood verenigd in Stadion Alkmaar Beheer B.V. en namens de gemeente Alkmaar de portefeuillehouders [naam 4] en [naam 10] en de heren [naam 1] en [naam 11] – is overeenstemming bereikt over de programmatische en financiële aspecten met betrekking tot en samenhangend met de vestiging van het nieuwe trainingscomplex aan de Westrand in Alkmaar. Het doet ons genoegen de gemaakte afspraken in deze brief te bevestigen. Deze afspraken zullen, nadat ook de raad hiermee heeft ingestemd, worden uitgewerkt en vastgelegd in een door AZ en de gemeente te ondertekenen huurovereenkomst en samenwerkingsovereenkomst met een eerste looptijd van 25 jaar en een door Stadion Alkmaar Beheer B.V. en de gemeente te ondertekenen erfpachtovereenkomst. Partijen hebben de intentie om na afloop van deze termijn de samenwerking te verlengen.
(…)
Planning, besluitvorming en communicatie
De in het kader van de ontwikkeling van het trainingscomplex met AZ en Stadion Alkmaar Beheer B.V. gemaakte afspraken zijn onder voorbehoud van een staatssteuntoets en instemming van de gemeenteraad.
Wij verzoeken u de in deze brief vastgelegde afspraken hieronder voor akkoord te ondertekenen. Parallel aan deze brief wordt een brief, met daarin vastgelegd de afspraken tussen gemeente en Stadion Alkmaar Beheer B.V., voor ondertekening aan de Stadion Alkmaar Beheer B.V. overlegd. Na ondertekening van beide brieven kan de besluitvorming door de raad worden voorbereid en kunnen de afspraken worden uitgewerkt in een tussen partijen af te sluiten huur- en erfpachtovereenkomst. De afspraken worden bekend gemaakt tijdens een gezamenlijke persconferentie van de gemeente en AZ in week 41.
Het raadsvoorstel zal naar verwachting in de raad van 1 december a.s. kunnen worden geagendeerd. Na besluitvorming door de raad zullen wij ons inspannen om, in nauw overleg met u en Stadion Alkmaar Beheer BV., te komen tot een voortvarende planuitwerking en technische voorbereiding van het trainingscomplex.
Wij richten ons daarbij op oplevering en ingebruikname van het complex eind 2013/begin 2014, waarvoor nodig is dat in overleg met u wordt onderzocht op welke wijze de bestaande conceptplanning (bijlage 3) kan worden versneld. Dit is onder meer afhankelijk van de voortgang van het gebouwontwerp, de aanbesteding
en de te voeren planologische procedure (inclusief instemming van de provincie).
Bij sterk wijzigende marktomstandigheden kan, zolang nog geen huurovereenkomst tussen gemeente en AZ is afgesloten en het werk nog niet is aanbesteed, op verzoek van AZ de verdere planuitwerking worden beëindigd. Indien AZ van dit recht gebruik maakt, neemt AZ alle vanaf datum ondertekening van deze brief door partijen gemaakte voorbereidingskosten voor zijn rekening.
Wij vertrouwen erop in een goede samenwerking met u het nieuwe trainingscomplex te realiseren. Namens ons college is wethouder [naam 4] ook bij de volgende uitwerkingen graag tot verder overleg bereid.”

In een nota aan burgemeester en wethouders van de gemeente van 25 oktober 2011 opgesteld namens de wethouder [naam4] over de besprekingen, is onder meer het volgende opgenomen:
“(…)
Juridische aspecten
De afspraken zoals die zijn vastgelegd in de door B&W te ondertekenen en AZ en Stadion Alkmaar Beheer B.V. mede te ondertekenen brieven kunnen worden beschouwd als een intentieovereenkomst. (…)”

Partijen hebben sindsdien veel onderhandelingen gevoerd en actie ondernomen om te komen tot realisatie van het plan. Er zijn in overleg nog een aantal wijzigingen doorgevoerd. De geplande oplevering en ingebruikname van het complex eind 2013/begin 2014 is niet gehaald.
Eind oktober 2013 heeft het college van de gemeente Zaanstad de gemeente Alkmaar geïnformeerd dat zij door AZ is benaderd met het verzoek om de mogelijkheid van een trainingscomplex te onderzoeken en dat de gemeente Zaanstad voornemens is aan dat verzoek mee te werken. In reactie hierop heeft de gemeente aan Zaanstad laten weten dat zij met AZ overeenkomsten heeft gesloten voor de realisatie van het trainingscomplex in Alkmaar die in rechte afdwingbaar zijn.

Op 25 januari 2014 heeft AZ met Zaanstad een intentieovereenkomst gesloten voor het uitvoeren van een haalbaarheidsonderzoek naar de vestiging van het trainingscomplex op het sportcomplex Kalverhoek.
Op 28 januari 2014 heeft de gemeente AZ een aangetekende brief gestuurd die onder meer het volgende inhoudt:
“Reeds lange tijd zijn wij met u in goed overleg over de realisatie van het AZ-trainingscomplex in de Westrand en zijn wij met u in dit proces zeer ver gevorderd. Gelet op enkele recente ontwikkelingen achten wij het helaas noodzakelijk u deze brief te sturen.
Allereerst reageren wij op uw brief van 2 december 2013 met bovengenoemd kenmerk. (…). In uw brief geeft u aan dat ‘...tegen de afspraken in belangrijke kostendragers als een casino en een reclamemast aan andere partijen dan aan AZ worden gegund”. Wij benadrukken hierbij dat voor wat betreft de mogelijke vestiging van een casino bij het stadion door de gemeente aan AZ geen toezeggingen zijn gedaan. Ter zake van de voorgenomen reclamemast merken wij op dat deze mast niet op gronden van Stadion Alkmaar Beheer (SAB) BV is gepland, maar op gemeentegrond. Overigens is een nieuw reclamebeleid in voorbereiding dat een verruiming van de mogelijkheden voor reclame beoogt.
Voor de afspraken inzake de ontwikkeling en bestemmingswijziging van stadionterrein, P8 en het Lood, alsmede de beoordeling van initiatieven die buiten deze bestemmingswijziging vallen, verwijzen wij u naar de op 26 oktober 2011 en 3 november 2011 respectievelijk met AZ NV en SAB BV afgesloten overeenkomst. Noch de vestiging van een casino noch de exploitatie van een reclamezuil maken hiervan onderdeel uit. Van de gemeente kan derhalve niet gezegd worden dat zij haar afspraken met AZ en SAB niet nakomt.
In de genoemde overeenkomsten hebben AZ NV en SAB BV zich verplicht tot de realisatie van het AZ trainingscomplex in de Westrand van Alkmaar. De in deze overeenkomsten vastgelegde afspraken zijn niet vrijblijvend en die afspraken geven AZ geen ruimte om dezelfde afspraken met andere partijen te maken.
Het verbaast ons derhalve dat AZ op 25 januari 2014 kennelijk een intentieovereenkomst met de gemeenten Zaanstad en Wormerland heeft afgesloten die is gericht op de vestiging van een trainingscomplex in de Zaanstreek. Wij achten deze intentieovereenkomst onverenigbaar met de tussen u en ons geldende op realisatie gerichte overeenkomst (…)
De afgelopen twee jaar hebben wij op basis van de overeenkomst uit 2011 nauw met elkaar samengewerkt en hebben wij als partners belangrijke stappen gezet naar de realisatie van het AZ-trainingscomplex in de Westrand. Dat het proces langer heeft geduurd dan in 2011 werd voorzien, kan niet los worden gezien van de door AZ in 2012/2013 aangebrachte wijzigingen in het plan. Wij hebben AZ daar op 16 januari 2013 per brief nadrukkelijk op gewezen (…).
Gezien de betekenis van AZ voor de stad Alkmaar hechten wij groot belang aan een goede, op samenwerking gerichte relatie met AZ. Wij vertrouwen er dan ook op dat AZ NV en SAB BV de in 2011 gemaakte afspraken zullen nakomen en dat wij op korte termijn in goed overleg met u ook de laatste stappen naar realisatie van dit project kunnen zetten.”

In een e-mail van 30 januari 2014 van de gemeente aan AZ is het volgende meegedeeld.
“Naar aanleiding van het telefonisch contact van hedenochtend en in het licht van het constructief overleg dat gevoerd wordt kunt u de aangetekende brief d.d. 28 januari 2014 als niet verzonden beschouwen. (…)”

AZ heeft haar definitieve besluitvorming over het eventueel beëindigen van de planuitwerking meermalen uitgesteld, totdat zij in een overleg met de gemeente in januari 2014 heeft meegedeeld dat zij medio mei 2014 een definitieve beslissing zou nemen.

In een e-mail van 11 mei 2014 van AZ aan de gemeente wordt onder meer het volgende aangevoerd.
“(…) Hierbij memoreer ik dat wij in januari in overleg met het college van B&W van Alkmaar hebben besloten de besluitvorming met 4 maanden uit te stellen tot half mei. Met andere woorden, het is al maanden bekend dat nu een beslissing genomen moet worden. Het feit dat een aantal openstaande punten nu een paar dagen voor de besluitvorming binnen AZ nog niet is opgelost, doet ons eerlijk gezegd het ergste vrezen voor de keuze voor Alkmaar. Deze openstaande punten, die hieronder verder zullen worden benoemd, zijn voor ons essentieel en urgent en indien hieromtrent niet vóór aanstaande dinsdagavond overeenstemming is bereikt, lijkt ons de kans op een besluit om naar de Westrand te gaan uitermate gering.”

Partijen hebben over de in voornoemde e-mail genoemde geschilpunten niet binnen de door AZ gestelde termijn volledige overeenstemming kunnen bereiken.
Op 13 mei 2014 zijn de laatste concepten voor de huurovereenkomst, de overeenkomst van erfpacht en de overeenkomst van geldlening aan AZ toegestuurd. Dit heeft opnieuw niet geleid tot overeenstemming tussen partijen over de inhoud van de overeenkomsten.
Op 18 mei 2014 heeft AZ bekend gemaakt dat zij definitief heeft gekozen voor de vestiging van het nieuwe trainingscomplex in de gemeente Zaanstad.
Op 6 juni 2014 heeft AZ met de gemeente Zaanstad een overeenkomst ondertekend voor de realisatie van het nieuwe trainingscomplex.
De gemeente heeft de aan AZ uitgebrachte dagvaarding op 14 juli 2014 doen overbetekenen aan de gemeente Zaanstad.

Vordering Gemeente Alkmaar
De gemeente vordert dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
AZ veroordeelt om de onderhandelingen met de gemeente Alkmaar over de uitwerking van de gemaakte afspraken gericht op vestiging van het trainingscomplex aan de Westrand te Alkmaar te goeder trouw voort te zetten op basis van het commentaar van AZ en SAB d.d. 12 mei 2014 op de concept-huurovereenkomst, de concept-erfpachtovereenkomst, de concept bijlage bij artikel 3.5 van genoemde concept huurovereenkomst, en de reactie daarop van de gemeente d.d. 13 mei 2014, alsmede - voor wat betreft de overeenkomst van geldlening - op basis van de reactie van AZ van 24 april en 11 mei 2014 en de concept overeenkomst van geldlening d.d. 13 mei 2014 van notaris mr. H. Erkamp te Alkmaar;

Motivering gemeente Alkmaar
De gemeente legt aan haar vorderingen ten grondslag dat AZ inbreuk maakt op door haar met de gemeente in 2011 gemaakte bindende afspraken. Zij stelt dat die inbreuk eruit bestaat dat AZ een overeenkomst met de gemeente Zaanstad heeft gesloten, gericht op de realisatie van het nieuwe trainingscomplex op sportpark Kalverhoek van de gemeente Zaanstad. Dat is in strijd met het feit dat AZ al sinds 2011 gebonden is aan afspraken met de gemeente Alkmaar om het nieuwe trainingscomplex te realiseren aan de Westrand en derhalve pleegt AZ wanprestatie jegens de gemeente. Zij heeft Zaanstad hieromtrent ook vóór het sluiten van de overeenkomst op 6 juni 2014 geïnformeerd en zij gaat er om die reden van uit dat de door die gemeente met AZ gesloten overeenkomst op dit punt voorziet in een escape, zodat de gesloten overeenkomst niet aan toewijzing van haar vorderingen in dit kort geding in de weg kan staan. Zij wijst er op dat partijen, na het sluiten van de overeenkomst in 2011, een ontwerp- en bestemmingsplantraject hebben doorlopen, wat heeft geleid tot het opstellen van een concept huurovereenkomst en een concept overeenkomst tot uitgifte in erfpacht, van welke overeenkomsten de laatste concepten zijn gewisseld op 13 mei 2014. De gemeente stelt dat tussen partijen feitelijk overeenstemming bestond over alle voor de uitvoering van het project noodzakelijke afspraken. Voor zover het project nog nadere uitwerking behoeft, ziet die nadere uitwerking op ondergeschikte punten die niet in de weg staan aan uitvoering van het project en in ieder geval geen aanleiding geven om het overleg over de contractuele uitwerking van de bestaande afspraken af te breken, nu inmiddels het traject op een haar na afgerond is. Zij benadrukt dat er al bindende afspraken liggen zodat in deze procedure geen beroep wordt gedaan op de goede trouw in de precontractuele fase, maar meer op een verplichting om door te onderhandelen over de ondergeschikte elementen van een reeds gesloten overeenkomst. Om die reden heeft zij belang bij toewijzing van haar vorderingen, aldus nog steeds de gemeente.

Verweer AZ
AZ heeft verweer gevoerd. Zij heeft betwist dat er in 2011 bindende afspraken zijn gemaakt. Zij heeft het standpunt ingenomen dat deze afspraken meer moeten worden gezien als een intentieovereenkomst, zoals B&W dat destijds zelf hebben gekwalificeerd. Echter, er bleven in het vervolgtraject steeds nieuwe problemen ontstaan die vertraging in de planning tot gevolg hadden. AZ heeft tegenwerking van de gemeente ervaren bij het creëren van kostendragers (bioscoop, casino, reclamezuil), hoewel duidelijk besproken was dat deze kostendragers van groot belang waren voor AZ om de financiering van het traject rond te krijgen. Toch ging de gemeente in overleg met derden over de realisatie van een bioscoop en casino op Overstad en het oprichten van een reclamezuil dicht bij het stadion van AZ op een stukje grond dat aan de gemeente toebehoort. Door deze gang van zaken is het vertrouwen van AZ in de gemeente ernstig beschadigd geraakt. AZ heeft verder aangevoerd dat zij, door de opgetreden vertragingen, er ernstig rekening moest gaan houden dat het trainingscomplex niet op korte termijn alsnog gerealiseerd kon gaan worden en dat zij om die reden ook is gaan kijken naar een eventueel geschikte locatie elders. In dat verband is zij met Zaanstad in gesprek gekomen, waarvan zij de gemeente ook in kennis heeft gesteld. Uiteindelijk heeft zij in januari 2014 de gemeente meegedeeld dat zij uiterlijk medio mei 2014 een definitieve keuze zou maken voor de plaats van het nieuwe trainingscomplex. Ook die mededeling maakte evenwel niet dat partijen voor de datum 15 mei 2014 op alle punten tot overeenstemming konden komen. AZ heeft onder meer nog verschillende op- en aanmerkingen gemaakt ten aanzien van de laatste concepten voor de huurovereenkomst en de erfpachtovereenkomst en de beslissing over een aanvullende lening aan AZ moet nog worden getoetst in het kader van eventuele staatssteun. De huurvoorwaarden na ommekomst van de eerste 25 jaar, die in de overeenkomst van 2011 nog niet waren ingevuld, waren voor AZ van zeer groot belang. De gemeente bleef vasthouden aan een gelijkblijvende huurprijs, terwijl de investeringen tegen die tijd allang afgeschreven zouden zijn. Ook lag er nog altijd een bezwaar van de erven [naam12] tegen het ontwerp wijziging bestemmingsplan, hetgeen voor verdere vertraging dreigde te gaan zorgen. Al deze zaken maakten dat AZ de knoop heeft doorgehakt en, teneinde verdere vertraging te voorkomen, gekozen heeft voor Zaanstad waar zij gelijk kon beginnen met de (voorbereidingen voor de) realisatie van het trainingscomplex. De afspraken met Zaanstad zijn definitief en verder onderhandelen met de gemeente is dus zinloos, aldus nog steeds AZ.

Oordeel voorzieningenrechter
Partijen verschillen van inzicht in hoeverre sprake is van een precontractuele of een postcontractuele verhouding. Dit is echter een vooral semantische discussie die voor de uitkomst niet van groot belang is. Partijen zijn het er immers over eens dat zij hebben onderhandeld op basis van de in 2011 gemaakte afspraken, die deels concreet waren en deels niet. In zoverre is sprake van een postcontractuele verhouding. Vast staat echter evenzeer dat in 2011 is overeengekomen dat die afspraken nader geformaliseerd moesten worden in nog op te stellen contracten. Die formalisering is op het laatste moment gestrand op een tijdstip dat in elk geval ook als precontractueel kan worden gekwalificeerd, in de zin dat onderhandeld is in afwachting van een definitieve schriftelijk vastgelegde wilsovereenstemming.
Hoe die verhouding echter ook wordt gekwalificeerd, de vordering tot dooronderhandelen moet worden beoordeeld aan de hand van de vraag of het AZ, gegeven de - deels concrete - afspraken uit 2011 en de stand van de onderhandelingen sindsdien tot aan mei 2014, nog vrij stond om die onderhandelingen af te breken en met Zaanstad in zee te gegaan, alsmede de vraag of het, gezien de inmiddels met Zaanstad gemaakte afspraken, thans nog van AZ gevergd kan worden dat zij de onderhandelingen met de gemeente op straffe van verbeurte van een dwangsom voortzet.
De vraag of het AZ nog vrij stond om de onderhandelingen af te breken en met Zaanstad in zee te gaan is in het kader van dit kort geding lastig te beantwoorden. Denkbaar is dat de bodemrechter, indien geadieerd, tot de slotsom zal komen dat de vraag ontkennend moet worden beantwoord en dat AZ daarom schadeplichtig is jegens de gemeente. Zeker is dat echter geenszins, omdat evengoed geredeneerd kan worden dat de gemeente genoeg kansen heeft gehad, en vervolgens heeft laten lopen, om de onderhandelingen succesvol af te ronden. AZ heeft niet gekozen voor de in 2011 overeengekomen optie om de verdere planuitwerking te beëindigen op grond van sterk gewijzigde marktomstandigheden, naar aan te nemen valt vanwege de verplichting van AZ om in dat geval de door partijen gemaakte voorbereidingskosten voor haar rekening te nemen. Dus zal een eventuele schadeplichtigheid van AZ afhangen van de vraag aan wie het te wijten is dat de onderhandelingen zijn afgebroken.
Deze onzekerheid over de afloop van een eventuele bodemprocedure is van belang voor de beantwoording van de vraag of het, gezien de inmiddels met Zaanstad gemaakte afspraken, thans nog van AZ gevergd kan worden dat zij de onderhandelingen met de gemeente op straffe van verbeurte van een dwangsom voortzet. Hoe groter die onzekerheid, hoe minder een rechterlijk gebod tot dooronderhandelen in de rede ligt. Van belang is voorts dat AZ ter zitting onomwonden duidelijk heeft gemaakt dat haar besluit om het nieuwe trainingscomplex in Zaanstad te vestigen vaststaat en dat zij - mede gezien de inmiddels met Zaanstad bereikte wilsovereenstemming - niet langer bereid is met de gemeente verder te onderhandelen over het vestigen van het nieuwe trainingscomplex aan de Westrand. Aan te nemen valt daarom dat verdere onderhandelingen gedoemd zijn te mislukken, hetgeen dus onvermijdelijk tot executiegeschillen zou leiden, waarbij dan de vraag beantwoord zou moeten worden of AZ voldaan zou hebben aan de haar op straffe van een dwangsom opgelegde verplichting om te goeder trouw door te onderhandelen, met andere woorden of AZ dwangsommen zou hebben verbeurd. Voor AZ zou dat in de praktijk betekenen dat zij zich in een weinig benijdenswaardige positie zou bevinden. Zij zou zich immers naar alle waarschijnlijkheid genoodzaakt zien de onderhandelingen alsnog te laten stuklopen door weinig of geen water in de wijn te doen bij haar eisenpakket, en dat alles zonder kleerscheuren op te lopen in de vorm van verbeurde dwangsommen.

De voorzieningenrechter kan slechts constateren dat (los van de vraag wiens schuld dat is) de breuk tussen partijen inmiddels kennelijk zodanig definitief is dat verder onderhandelen een zinloze rituele dans zou zijn zonder enige reële kans op een positieve uitkomst. De vordering strekkende tot dooronderhandelen zal bij deze stand van zaken worden afgewezen. In het kielzog daarvan is ook de vordering van de gemeente die ertoe strekt dat het AZ verboden wordt verder uitvoering te geven aan de overeenkomst met de gemeente Zaanstad, niet toewijsbaar. De gemeente zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.