De feiten
Feyenoord exploiteert een voetbalclub. EZTD, een Israëlische
onderneming, is in augustus 2014 op zoek gegaan naar mogelijkheden om reclame
te maken op de Nederlandse sportmarkt en heeft zich via een tussenpersoon,
Sportlive, gewend tot Feyenoord. Op 21 augustus 2014 is tussen EZTD en
Feyenoord een sponsorcontract gesloten met de naam Strategic Partnership. De overeenkomst
gold voor de periode 24 augustus 2014 tot en met 30 juni 2017. Feyenoord
verplichtte zich voor EZTD reclame te maken. EZTD zou daartegenover €
1.025.000- betalen in drie jaarlijkse termijnen.
Op 21 september 2014 heeft [CEO EZTD] met zijn echtgenote en
een aantal gasten de thuiswedstrijd van Feyenoord tegen Ajax Amsterdam bezocht.
Voor, tijdens en na de wedstrijd hieven de supporters van Feyenoord spreekkoren
aan. Zij riepen onder meer:
“Hamas, Hamas, Joden
aan het gas”
“Wie niet springt die
is een Jood”
“De Joden gaan eraan,
olé, olé”.
Daarnaast maakten de supporters sisgeluiden (als verwijzing
naar de gaskamers) en zwaaiden zij met Hamasvlaggen.
Op 28 september 2014 heeft [CEO EZTD] namens EZTD aan
Feyenoord geschreven dat hij als zoon van een familie die de Holocaust heeft
overleefd, als jood en als Israëlisch burger geen sponsor kan zijn van een team
met zovele antisemitische fans. Daarom lijkt het hem het beste om de relatie op
een eerzame wijze te beëindigen en het Strategic Partnership op te zeggen. Bij
brief van 7 oktober 2014 heeft de raadsman van Feyenoord geantwoord dat
Feyenoord van mening is dat EZTD de overeenkomst niet kan opzeggen op de in de
brief genoemde gronden en dat Feyenoord ontkent dat zij tekortgeschoten is in
haar verplichtingen uit de Partnership overeenkomst.
Op 7 november 2014 heeft EZTD aan Feyenoord geschreven dat
zij zich niet langer als partner van Feyenoord zag. Artikel 5.3 van het
sponsorcontract schrijft voor dat geschillen worden opgelost door arbiters in
overeenstemming met de regels van het Netherlands Arbitration Institute (NAI).
Feyenoord heeft op 12 januari 2015 een arbitrale procedure aanhangig gemaakt
bij het NAI. Als arbiters zijn benoemd H.W. Kesler, F.W.H. van den Emster en
M.A.R. Bernasconi. Zij hebben op 6 april 2016 hun arbitraal vonnis gewezen.
Het geschil
EZTD vordert vernietiging van het op 6 april 2016 tussen
partijen gewezen arbitraal vonnis van het Nederlands Arbitrage Instituut
(kenmerk:4327) en veroordeling van Feyenoord in de kosten van deze procedure.
EZTD legt aan haar vordering ten grondslag:
1. dat het scheidsgerecht zich niet aan
zijn opdracht heeft gehouden (art. 1065 lid 1, aanhef en onder c Rv),
2. dat het vonnis niet met redenen is
omkleed (art. 1065 lid 1, aanhef en onder d Rv) en
3. dat het vonnis of de wijze waarop het
is tot stand gekomen in strijd is met de openbare orde (art. 1065 lid 1, aanhef
en onder e Rv). Zij voert daartoe aan dat het vonnis op onderdelen
(steekhoudende) motivering mist en dat het onvoldoende invulling geeft aan
fundamentele rechten van de mens.
De beoordeling
Toetsingskader
Vooropgesteld wordt dat de mogelijkheid van aantasting van
arbitrale beslissingen beperkt is en dat de rechter daarbij terughoudendheid
dient te betrachten, in het bijzonder wanneer het gaat om de vraag of het
vonnis in strijd is met de openbare orde.
Art. 1065 lid 1 aanhef
en onder c Rv: het scheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden
EZTD heeft als eerste grond voor vernietiging genoemd dat
het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden. Zij licht dit
aldus toe dat het scheidsgerecht niet, zoals hij diende te doen, recht
gesproken heeft volgens de regelen des rechts, omdat hij het recht verkeerd
uitlegt. Dat leidt ertoe, aldus EZTD, dat de motivering van het arbitraal
vonnis niet steekhoudend is. Een scheidsgerecht kan buiten de opdracht treden
doordat hij niet de juiste beslissingsmaatstaf aanlegt. Klaarblijkelijk doelt
EZTD daarop, waar zij aanvoert dat de arbiters die moesten oordelen volgens de
regels van het recht, dat recht onjuist hebben toegepast. De rechter is, voor zover het gaat om de beslissingsmaatstaf, echter
alleen bevoegd te controleren of de arbiters de juiste maatstaf hebben
aangelegd, dat wil zeggen, of zij hebben recht gesproken volgens de regels van
het recht of bijv. naar billijkheid, al naar gelang hun opdracht luidt. Niet in
geschil is dat het scheidsgerecht diende recht te spreken volgens de regelen
des rechts en dat hij dat ook heeft gedaan. Hij heeft dan ook de juiste
beslissingsmaatstaf aangelegd. Wat EZTD kennelijk wenst is dat wordt nagegaan
of de arbiters de regels van het recht wel goed hebben uitgelegd. Het staat de
burgerlijke rechter echter niet vrij om inhoudelijk te toetsen of de arbiters
de aangelegde maatstaf, hier de regels van het recht, op de juiste wijze hebben
toegepast. Dat zou neerkomen op een verkapt hoger beroep, waartoe de
vernietigingsprocedure niet mag worden gebruikt.
Uit de toelichting op de hier aan de orde zijnde
vernietigingsgrond kan worden afgeleid dat EZTD zich in wezen beroept op de vernietigingsgrond
dat het vonnis niet met redenen is omkleed. De tegen het vonnis aangevoerde
bezwaren zullen in dat, hierna te bespreken, kader worden beoordeeld.
Art. 1065 lid 1 aanhef
en onder d Rv: de motivering ontbreekt
Vernietiging op de
grond dat het vonnis niet met redenen is omkleed kan alleen plaatsvinden indien
de motivering ontbreekt, en dus niet in gevallen van een ondeugdelijke
motivering, omdat de rechter niet bevoegd is om het arbitraal vonnis
inhoudelijk te toetsen.
Met een ontbrekende motivering wordt het geval gelijkgesteld
dat er wel een motivering is gegeven maar daarin geen steekhoudende verklaring
voor de gegeven beslissing valt te onderkennen. EZTD voert aan dat het
scheidsgerecht het beroep op dwaling onvolledig heeft getoetst doordat hij
uitsluitend de feiten in de periode voorafgaand aan het tot stand komen van de
overeenkomst in aanmerking neemt en de gebeurtenissen op 21 september 2014
buiten beschouwing laat (§ 44 van het arbitraal vonnis).
Het scheidsgerecht
oordeelt dat de gebeurtenissen op 21 september 2014 buiten beschouwing blijven,
omdat voor dit onderdeel, dat wil zeggen voor de dwaling, alleen de
omstandigheden in aanmerking worden genomen die aanwezig waren in de periode
vóór het sluiten van het Sponsorcontract op 21 augustus 2014. Daarmee is het
vonnis voldoende gemotiveerd. Het is ook juist. Voor het antwoord op de vraag
of er bij het sluiten van de overeenkomst sprake was van dwaling zijn alleen de
bij het sluiten bestaande omstandigheden van belang. Latere omstandigheden kunnen immers geen dwaling bij het sluiten van de
overeenkomst hebben veroorzaakt.
Daarnaast acht EZTD het vonnis niet gemotiveerd omdat de in
§ 45 opgesomde omstandigheden niet de conclusie kunnen dragen dat EZTD de
overeenkomst niet onder invloed van dwaling is aangegaan.
Het scheidsgerecht doet de opsomming van een aantal
omstandigheden in § 45 volgen door de conclusie dat geen sprake was van
dwaling, in § 46 van het vonnis. Daarna volgt een aantal overwegingen waarmee
het in § 46 gegeven oordeel, naast de in § 45 genoemde omstandigheden, wordt
gemotiveerd. Daarin wordt overwogen dat EZTD, haar CEO, kennis droeg van het
Nederlandse voetbal en van de onaangename kanten daarvan, en dat het onderwerp
van racisme rondom de club aan de orde is gekomen, maar dat EZTD het Sponsorcontract
is aangegaan zonder garanties op dit punt te verlangen of een recht om het
contract op deze specifieke grond te beëindigen en dat EZTD op eenvoudige wijze
te weten had kunnen komen dat er nog steeds incidenten met de supporters waren
bij Feyenoord. Met dit geheel van overwegingen heeft het scheidsgerecht zijn
oordeel dat EZTD niet dwaalde, voldoende gemotiveerd.
EZTD voert verder aan dat het scheidsgerecht niet duidelijk
maakt of het de kennis van Sportfive toerekent aan EZTD, welke invloed de
betrokkenheid van EZTD, dan wel haar CEO, [CEO EZTD] , bij voetbalactiviteiten
heeft gehad, waarom het EZTD wordt aangerekend dat zij geen garantie bedong en
welke invloed de korte periode waarin de onderhandelingen hebben plaatsgevonden
heeft gehad.
De door EZTD genoemde feiten worden door het scheidsgerecht
opgesomd als omstandigheden die van belang zijn bij de beoordeling van het
beroep op dwaling. Het is niet noodzakelijk om de relevantie van de van belang
geachte feiten te motiveren, noch om bij elke omstandigheid aan te geven hoe
groot de invloed daarvan is op het oordeel. Bovendien is, zoals hiervoor is
overwogen, in de op § 46 volgende paragrafen duidelijk gemaakt in welk opzicht
de opgesomde omstandigheden hebben meegewogen bij het oordeel van het
scheidsgerecht dat geen sprake is van dwaling.
EZTD acht ook het oordeel van het scheidsgerecht in § 50 van
het vonnis dat EZTD niet als een onvoorzichtige partij kan worden aangemerkt.
ongemotiveerd. In § 50 zet het scheidsgerecht uiteen dat in het algemeen in het
kader van de dwaling een mededelingsplicht boven een onderzoeksplicht gaat,
maar er geen verplichting tot mededeling bestaat voor de ene partij wanneer de
andere partij de feiten kent of de eerste partij ervan mag uitgaan dat die
ander de feiten kende. De eerste regel strekt ertoe, zo vervolgt het
scheidsgerecht, om de onvoorzichtige partij te beschermen. Het scheidsgerecht
oordeelt dat EZTD niet zo een partij is en komt op grond van de bijzondere omstandigheden
van dit geval tot het oordeel dat art. 6:228 lid 1 BW niet van toepassing is (§
51). Uit deze laatste paragraaf blijkt dat het scheidsgerecht de
omstandigheden, die in § 46 zijn opgesomd en in de paragrafen 47 tot en met 49
zijn samengevat en die meebrengen dat EZTD deskundig was op voetbalgebied en op
de hoogte van het Nederlandse voetbal (ook) ten grondslag legt aan zijn oordeel
dat EZTD geen onvoorzichtige partij is.
Daarmee is het oordeel afdoende gemotiveerd.
EZTD heeft ook bezwaren tegen § 52 van het arbitrale vonnis,
omdat de overweging dat de gebeurtenissen op 21 september 2014 geen beroep op
art. 6:228 lid 2 BW rechtvaardigen overbodig is, nu al is geconstateerd dat het
beroep op dwaling niet opgaat. Zoals EZTD zelf al aangeeft, heeft zij geen
belang bij vernietiging van het oordeel in § 52, omdat dat in haar voordeel is.
Haar bezwaar tegen dit oordeel behoeft dan ook geen behandeling.
EZTD voert verder aan dat het scheidsgerecht zijn oordeel
dat er geen rechtvaardiging is voor het ontbreken van een ingebrekestelling
onvoldoende heeft gemotiveerd.
Het scheidsgerecht heeft in § 68, nadat hij tot de conclusie
was gekomen dat sprake was van een tekortkoming door Feyenoord, vastgesteld dat
EZTD niet heeft voldaan aan de in artikel van het sponsorcontract gestelde
formele eisen, omdat zij geen aangetekende brief heeft gestuurd waarin werd
aangegeven dat er een tekortkoming was een waarin een termijn voor nakoming
werd gegeven. Het scheidsgerecht tekent verder aan dat EZTD haar nalatigheid
eenvoudig kon herstellen, maar daar om haar moverende redenen niet voor heeft
gekozen. Verder overweegt het scheidsgerecht, in § 69, dat een termijn voor
nakoming in dit geval wellicht zinloos zou zijn geweest. Dat alles tezamen
brengt hem tot de conclusie dat EZTD het contract heeft beëindigd zonder zich
aan de formele vereisten te houden en met een beperkte rechtvaardiging voor het
nalaten daarvan. Daarmee heeft het scheidsgerecht zijn oordeel dat er slechts
een beperkte rechtvaardiging is voor het ontbreken van een ingebrekestelling
voldoende gemotiveerd. Daarbij dient nog te worden opgemerkt dat het
scheidsgerecht uiteindelijk tot de slotsom komt dat het sponsorcontract op
grond van de redelijkheid en billijkheid op 27 januari 2015 geacht moet worden
te zijn geëindigd (§ 81) en dat EZTD daarbij 50 % van de overeengekomen
sponsorgelden verschuldigd is (§ 83).
Art. 1065 lid 1 aanhef
en onder e Rv: het vonnis strijdt met de openbare orde
EZTD voert aan dat het vonnis in strijd is met de openbare
orde, omdat EZTD, haar vertegenwoordigers en haar gasten het slachtoffer zijn
geworden van discriminatie, maar hen door het arbitrale vonnis effectieve
rechtsbescherming wordt onthouden, doordat zij haar verplichtingen op grond van
de overeenkomst voor 50% moet voldoen.
Het hof stelt voorop dat de teksten van de spreekkoren van
fans van Feyenoord, zoals die op 21 september 2014 werden aangeheven, en hun
sisgeluiden weerzinwekkend zijn en door hun antisemitische inhoud uiterst
kwetsend voor de mensen van EZTD. De uitingen vallen naar hun aard onder de
omschrijving van art. 137c WvSr, het zich in het openbaar opzettelijk
beledigend uitlaten over een groep mensen wegens hun ras of godsdienst. Het
gaat hier om een vorm van belediging, maar de belediging levert geen
discriminatie op in de zin van art. 14 van het EVRM, aangezien niet kan worden
gezegd dat de spreekkoren tot gevolg hebben dat het genot van de rechten en
vrijheden die in het EVRM zijn vermeld, niet zijn verzekerd zonder enig
onderscheid op welke grond ook, zoals ras, taal en godsdienst. Strikt genomen
kan EZTD dan ook geen aanspraak maken op een effectieve rechtsbescherming tegen
discriminatie.
Van meer belang is
echter dat de kwestie waarover de arbiters zich moesten buigen, niet was of de
mensen van EZTD gediscrimineerd waren en welke effectieve rechtsbescherming
daartegen kon worden geboden. Zij waren geroepen om te oordelen of het
sponsorcontract kon worden beëindigd en onder welke voorwaarden. Zij hebben
onomwonden uitgesproken dat de gezangen en gedragingen antisemitisch van aard
zijn en kwetsend voor Joden. Vervolgens hebben zij geoordeeld dat Feyenoord
aansprakelijk is voor het gedrag van haar supporters en dat dit gedrag een
‘material breach’ in de zin van artikel 3.3 van het sponsorcontract oplevert en
reden vormt voor beëindiging van het contract, zij het pas per 27 januari 2015
en onder betaling van 50% van het sponsorgeld. Niet kan worden gezegd dat
EZTD daarmee geen daadwerkelijk rechtsmiddel heeft gehad om de haar aangedane
belediging te keren binnen de context van het sponsorcontract, mede gezien het
feit dat ook werd meegewogen dat EZTD, die geacht werd kennis te hebben van het
Nederlandse voetbal, zelf ook verantwoordelijkheid draagt dat zij het
sponsorcontract aanging zonder garanties te vragen. Het vonnis levert dan ook
geen strijd op met de openbare orde.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten