Geen dringende reden om marathon lopende zieke werknemer met knieklachten op staande voet te ontslaan

De volgende zaak is de bodemprocedure waar al een kort geding over geweest was. In het kort geding constateerde de kantonrechter dat, blijkens de op internet gepubliceerde individuele scorelijst, de werknemer in het afgelopen jaar -vanaf zijn ziekmelding en gedurende zijn re-integratieperiode- gemiddeld twee maal per maand heeft deelgenomen aan een hardloopwedstrijd van minimaal 10 kilometer (totaal 29), waaronder 6 halve marathons (21 km) en 2 hele marathons (42 km) met inbegrip van de marathon te Rotterdam.

Dat vond de kantonrechter wat veel voor een werknemer met o.a. knieklachten en oordeelde dat het ontslag op staande voet terecht was gegeven.

Die uitspraak staat HIER

Daar denkt de kantonrechter in de bodemprocedure anders over.

..................................................................................................................................

Rechtbank Noord-Nederland 18 december 2014,ECLI:NL:RBNNE:2014:6844

De werknemer (geboren 12 oktober 1957) is op 1 oktober 2007 in dienst getreden bij de werkgever in de functie van magazijnmedewerker/ hulpbezorger tegen een salaris van laatstelijk € 1.747,75 bruto per maand exclusief vakantiegeld en emolumenten.

De werkgever is een installatiebedrijf voor elektra-, gas-, water- en cv installaties voor particulier, woningbouw en utiliteitswerken.

Op het dienstverband is van toepassing de CAO Metaal en Techniek technisch installatiebedrijf.

De werknemer is sinds 8 maart 2012 arbeidsongeschikt.

In de toepasselijke cao staat onder meer het volgende vermeld.

GENEZING NIET BELEMMEREN

De werknemer dient zich tijdens zijn arbeidsongeschiktheid zodanig te gedragen, dat zijn genezing niet wordt belemmerd (bijvoorbeeld tijdig onder behandeling stellen van een huisarts).

Sanctie

Indien de bedrijfsarts vaststelt dat de werknemer zich in zodanige mate gedraagt of heeft gedragen dat de genezing in ernstige mate wordt belemmerd kan het salaris worden beperkt tot 70%, maar ten minste het wettelijk minimumloon.

(…)

INFORMATIE

Met inachtneming van de Arbowet dient een werkgever een gecertificeerde Arbodienst in te schakelen voor onder andere individuele ziekteverzuimbegeleiding en een arbeidsgezondheidsdeskundig spreekuur. Deze Arbodienst zal onder andere een bedrijfsarts of verzekeringsdeskundige in dienst hebben die de werkgever onder meer zal bijstaan met een werkhervattingsadvies en advisering omtrent verdere reïntegratiemogelijkheden.

De werknemer stelt, desgevraagd door de arts van de Arbodienst, die arts op de hoogte van de aard van de ziekte en verstrekt hem desgevraagd verdere informatie die noodzakelijk is voor het werkhervattingsadvies en de individuele ziekteverzuimbegeleiding. De Arbodienst mag niet zonder uitdrukkelijke toestemming van de werknemer gegevens van medische aard betreffende die werknemer, aan de werkgever verstrekken. De werknemer is voorts niet verplicht gegevens betreffende de aard van zijn ziekte aan de werkgever te verstrekken, tenzij er sprake is van zwangerschap.

De werkgever is verplicht een reïntegratieplan te maken. De werknemer is verplicht die informatie te verstrekken die de werkgever nodig heeft om het reïntegratieplan op te stellen.

Op 11 september 2012 is door de [bedrijfsarts] een Functionele Mogelijkhedenlijst (FML) opgesteld. Op basis van deze FML is op 10 oktober 2012 door de arbeidsdeskundige van Elabo –[naam]- een advies uitgebracht met als conclusie dat de werknemer ongeschikt is voor het uitoefenen van zijn eigen werk, dat er onvoldoende tot weinig passend werk bij de eigen werkgever is en dat re-integratie tweede spoor geïndiceerd is. Met deze re-integratie tweede spoor, met als doel passend werk vinden bij een andere werkgever, is op 25 oktober 2012 een start gemaakt.

Op 23 januari 2013 bericht het UWV – naar aanleiding van een door de werkgever op 20 december 2012 aangevraagd deskundigenoordeel – dat de door de werkgever uitgevoerde re-integratie-inspanningen voldoende en adequaat zijn.

Op 3 juli 2013 heeft de werknemer een gesprek gehad met de heer [naam], mede-directeur van de werkgever. Van dit gesprek is door de werkgever voornoemd een verslag opgemaakt. Vervolgens is de werknemer uitgenodigd om op 4 juli 2013 wederom ten kantore van zijn werkgeefster te verschijnen. Tijdens dit gesprek is de werknemer op staande voet ontslagen omdat hij niet aan zijn re-integratieverplichtingen zou voldoen. Daarbij is aangekondigd dat een en ander nog schriftelijk zou worden vastgelegd.

Bij brief van 4 juli 2013 heeft de gemachtigde van de werkgever het ontslag op staande voet schriftelijk bevestigd en gemotiveerd. Kort samengevat is de werknemer op staande voet ontslagen wegens een dringende reden bestaande uit schending van de re-integratieverplichting en de mededelingsplicht. De werkgever heeft de werknemer met name verweten dat hij ondanks pogingen om hem te re-integreren heeft deelgenomen aan hardloopwedstrijden waaronder een marathon en aan zijn woning heeft gewerkt (waaronder het vervangen van dakgoten). Ook verwijt de werkgever aan de werknemer dat hij haar geen toestemming heeft gevraagd voor deelname aan hardloopwedstrijden en voor klusactiviteiten.

Op 5 juli 2013 heeft de werknemer schriftelijk geprotesteerd tegen zijn ontslag en de nietigheid daarvan ingeroepen.

Bij e-mailbericht van 6 juli 2013 schrijft [bedrijfsarts] aan de werkgever, bedrijfsarts:

Er is een verschil tussen 2 keer in de week ‘wat hardlopen’, zoals hij het mij heeft aangegeven en het in mijn aantekeningen staat, of ongeveer iedere 2 weken een marathon, of 20 of 10 kilometer in een behoorlijk tempo. Dat is een groot verschil en is absoluut niet met toestemming van mij. Totdat ik via Verzuimsupport circa 2 weken geleden op de hoogte werd gebracht van de mate van hardloopactiviteiten, was ik in de veronderstelling dat er sprake was van 2 keer in de week een stukje hardlopen, echter niet in dit tempo en in deze mate. Hij heeft mij nooit op de hoogte gebracht van de mate van sprotbeoefening zoals betrokkene kennelijke doet, want anders had dit onmiddellijk gevolgen gehad voor het door mij gegeven advies met betrekking tot de inzetbaarheid. Dit zal ik maandag ook met hem bespreken.

In hoeverre betrokkene als inzetbaar te beschouwen is, zal ik maandag aansluitend op het spreekuur formuleren en vastleggen. (…)

Op 7 juli 2013 heeft de werkgever onder andere aangegeven dat het geplande onderzoek op 8 juli 2013 geen doorgang zal vinden vanwege het ontslag op staande voet.

Op 9 juli 2013 heeft de werkgever aangegeven te persisteren bij het gegeven ontslag op staande voet.

Op 16 juli 2013 heeft de gemachtigde van de werknemer nogmaals geprotesteerd tegen het ontslag op staande voet. De werkgever wordt gesommeerd de re-integratie voort te zetten en het loon te voldoen. De werkgever is niet ingegaan op de verzoeken van de werknemer.

De werknemer heeft daarop een kort geding procedure opgestart. De werkgever heeft een voorwaardelijk ontbindingsverzoek ingediend. Bij vonnis van 20 september 2013 heeft de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen de vordering van de werknemer tot tewerkstelling in een passende functie dan wel voortzetting van het re-integratietraject tweede spoor en tot hervatting van de loonbetalingen afgewezen. Bij beschikking van dezelfde datum is het voorwaardelijk ontbindingsverzoek van de werkgever toegewezen. Het dienstverband is voorwaardelijk ontbonden per 1 oktober 2013 zonder vergoeding.

Rechtsvraag

De kern van het geschil betreft de vraag of het ontslag op staande voet rechtsgeldig is.

De beoordeling

Maatstaf bij de beoordeling is dat een werkgever ingevolge artikel 7:677 lid 1 BW juncto artikel 7:678 BW bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen wegens een dringende reden indien sprake is van een situatie die zo ernstig van aard is dat van de werkgever in redelijkheid niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling of van een zodanige dringende reden sprake is moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen, waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer.

Ontslag onverwijld gegeven?

De kantonrechter verwerpt allereerst de stelling van de werknemer dat het ontslag op staande voet niet onverwijld zou zijn gegeven. De werkgever heeft gesteld dat haar kort voor 3 juli 2013 was gebleken dat de werknemer op internet stond vermeld als actieve wedstrijdloper van diverse tochten en dat hij aan een marathon had deelgenomen. Daarnaast had hij eind juni 2013 geconstateerd dat de werknemer op een steiger werkzaamheden aan zijn woning verrichtte, waaronder het vervangen van dakgoten. Het ontslag is mondeling gegeven en schriftelijk door de werkgever bevestigd op 4 juli 2013. Aldus is het ontslag naar het oordeel van de kantonrechter onverwijld gegeven.

Dringende reden?

Teneinde de vraag te beantwoorden of de werknemer door deel te nemen aan hardloopwedstrijden en werkzaamheden te verrichten aan zijn woning zijn re-integratie heeft belemmerd, is naar het oordeel van de kantonrechter een medisch oordeel van een deskundige noodzakelijk. De werkgever heeft zonder overleg met de bedrijfsarts de conclusie getrokken dat de hardloopactiviteiten van de werknemer en de kluswerkzaamheden aan zijn woning zijn re-integratie hebben belemmerd en ertoe hebben geleid dat hij langer arbeidsongeschikt is gebleven. Het is aan het UWV of de bedrijfsarts om te beoordelen in welke mate een werknemer arbeidsongeschikt is en waartoe hij in staat is. Indien de bedrijfsarts had geoordeeld dat de werknemer deze activiteiten niet mocht verrichten en hij er desondanks mee zou zijn doorgegaan, was sprake van een wezenlijk andere situatie dan nu en was mogelijk wel sprake van grove veronachtzaming van op de werknemer rustende verplichtingen.

Gelet op het ingrijpende karakter van ontslag had het op de weg van de werkgever gelegen eerst in overleg te treden met de bedrijfsarts. De werkgever beschikte over geen enkel medisch oordeel c.q. bewijs dat de hardloopactiviteiten, dan wel de werkzaamheden rondom zijn woning aan de re-integratie van de werknemer in de weg stonden. Pas na een beoordeling door de bedrijfsarts had een eventuele sanctie kunnen volgen.

Als er al een verplichting voor de werknemer zou bestaan om zijn activiteiten bij de bedrijfsarts te melden, en hij, door dit na te laten, deze verplichting heeft geschonden, zou een dergelijke schending evenmin een grond opleveren voor een ontslag op staande voet. Het niet verstrekken van inlichtingen door de werknemer levert niet een dringende reden op in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW, omdat blijkens de totstandkoming van deze wetsbepaling het de bedoeling van de wetgever is geweest daaraan slechts de sanctie van opschorting van het loon te verbinden. Van een dringende reden in de zin van voorgenoemd artikel kan bij de aanwezigheid van bijkomende omstandigheden wel sprake zijn (Hoge Raad 8 oktober 2004, LJN-nummer AO9549). Deze bijkomende omstandigheden zijn gesteld noch gebleken.

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft zich gelet op het voorgaande geen dringende reden voorgedaan die een ontslag op staande voet rechtvaardigt.