vrijdag 24 juli 2015

Polsstokhoogspringer Koppelaar vecht zonder succes dopingschorsing aan


De feiten
Op 31 mei 2014 heeft Koppelaar meegedaan aan een wedstrijd polsstokhoogspringen in Soest (Duitsland). Koppelaar is die dag ingeloot en aangewezen voor de op die datum door een Doping Control Officer (hierna DCO te noemen) in opdracht van het Deutscher Leichtathletik-Verband uit te voeren dopingcontrole.
In het dopingcontrolestation (de kleedruimte) bij het sportcomplex waar de wedstrijd werd gehouden heeft Koppelaar die dag in een daarvoor bestemde container (opvangbeker) urine geproduceerd, die vervolgens is verdeeld over twee monsters (A en B), die verzegeld naar het WADA-geaccrediteerde laboratorium “Institute of Biochemstry German Sport University Cologne”. Dit laboratorium heeft de urinemonsters van Koppelaar geanalyseerd. De rapporten daarvan bevinden zich bij de stukken.
Op 14 juli 2014 kreeg Koppelaar telefonisch bericht van de Atletiekunie dat de dopingtest van 31 mei 2014 positief was. Diezelfde avond hebben [naam] en [naam 1], technisch directeur respectievelijk algemeen directeur van de Atletiekunie, Koppelaar thuis bezocht en meegedeeld dat aan hem de ordemaatregel van schorsing zal worden opgelegd. Bij brief van 17 juli 2014 heeft de Atletiekunie aan Koppelaar geschreven dat hij per die datum is geschorst. Als gevolg van die maatregel mocht Koppelaar niet langer aan nationale en internationale wedstrijden en aan trainingen in verenigingsverband deelnemen.
Nadien, nadat de analyse van het B-monster het resultaat van de analyse van het A-monster had bevestigd, heeft de Atletiekunie (overeenkomstig artikel 9 lid 1 van het Tuchtreglement) aangifte gedaan bij de tuchtcommissie van overtreding door Koppelaar van artikel 3 van het Dopingreglement. In de aangifte staat, zo kan uit de hierna onder 2.8 nog te noemen uitspraak van de tuchtcommissie worden afgeleid:
“Op 31 mei 2014 is er bij betrokkene in opdracht van de Duitse Atletiekbond een dopingcontrole uitgevoerd tijdens althans (…) in het kader van een wedstrijd bekend als het ‘3. National Soester Stabhochsprung-Festival’, gehouden te Soest (Duitsland). Deze wedstrijd vond plaats onder auspici├źn van de internationale Atletiek Federatie (hierna IAAF). De analyserapporten van het dopingcontrolelaboratorium vermelden dat bij de analyse van zowel het A-deel als het B-deel van het urinemonster van betrokkene met nummer 2878795 endogene stero├»den van exogene oorsprong zijn aangetroffen. Deze stof komt voor op de Dopinglijst 2014 behorende bij het Dopingreglement van het Instituut Sportrechtspraak. De aanwezigheid van een stof die op de genoemde lijst staat vormt een overtreding van artikel 3 van het Dopingreglement”.
Bij uitspraak van 9 december 2014 heeft de tuchtcommissie bewezen verklaard dat Koppelaar artikel 3 van het Dopingreglement heeft overtreden en hem op grond van artikel 39 lid 1 van dat reglement de straf opgelegd van uitsluiting voor een periode van twee jaar, met aftrek van de periode van uitsluiting op basis van de door de Atletiekunie aan Koppelaar per 17 juli 2014 opgelegde ordemaatregel.
Blijkens de overwegingen in de uitspraak heeft Koppelaar als verweer gevoerd dat uit het positieve resultaat van de dopingtest niet mag worden geconcludeerd dat hij het Dopingreglement heeft overtreden, omdat dit resultaat op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Zowel bij de afnameprocedure en het transport van het urinemonster als in het laboratorium zijn volgens Koppelaar een aantal regels van de geldende International Standard for Testing (IST) respectievelijk International Standard for Laboratories (ISL) geschonden. De argumenten die Koppelaar daarvoor heeft aangevoerd zijn in overweging 7.3.4 van de uitspraak weergegeven. De tuchtcommissie heeft daarover in haar uitspraak onder meer het volgende overwogen:
“7.3.6 (…) De aanwezigheid van de verboden stof in de urine van betrokkene is vastgesteld na analyse van de monsters van betrokkene in het door WADA geaccrediteerde Laboratorium in Keulen. In artikel 2 lid 5 van het Dopingreglement is bepaald dat wanneer er geen sprake is van een afwijking van enige internationaal standard, danwel als enige afwijking niet het belastende analyseresultaat heeft veroorzaakt de positieve uitslag betrouwbaar en onomstotelijk bewijs vormt dat sprake is van een overtreding. De betrokkene erkent dat sprake is van een positieve uitslag, maar stelt zich op het standpunt dat dit resultaat niet als bewijs van de overtreding mag dienen aangezien is afgeweken van de IDT en ISL.
De voorzitter van de tuchtcommissie heeft de raadsman van betrokkene ter zitting gewezen op de bewijsregels van artikel 12 van het Dopingreglement. Hierin is onder meer bepaald dat afwijkingen van enig International Standard die niet aantoonbaar hebben geleid tot het belastende analyseresultaat die controleresultaten niet ongeldig maken. Dit zou hoogstens het geval kunnen zijn indien betrokkene aantoont dat zodanig van deze Standards is afgeweken dat redelijkerwijs mag worden aangenomen dat deze afwijkingen het belastend resultaat (kunnen) hebben veroorzaakt. In dat geval dient het bondsbestuur aan te tonen dat het tegendeel het geval is.
De raadsman van betrokkene heeft noch in de schriftelijke procedure, noch ter zitting op enigerlei concrete wijze aangetoond dat de afwijkingen van de IST en ISL waar hij zich op beroept het belastende analyseresultaat redelijkerwijs hebben veroorzaakt.
De afwijkingen van de IST en ISL waarop betrokkene zich beroept zijn gemotiveerd weersproken door de DA (Dopingautoriteit; de voorzieningenrechter). Het staat voor de tuchtcommissie vooralsnog niet vast dat deze afwijkingen hebben plaatsgevonden. Echter, de tuchtcommissie zal dit in het kader van deze procedure niet nader onderzoeken aangezien het vaststellen van vermeende afwijkingen niet van belang is in het kader van de beoordeling van de vraag of er sprake is van een overtreding van artikel 3 van het Dopingreglement. Immers, zelfs al zouden deze beweerde afwijkingen komen vast te staan, dan nog kunnen deze afwijkingen niet leiden tot de conclusie dat de positieve uitslag geen betrouwbaar en onomstotelijk bewijs van de dopingovertreding vormt. Door betrokkene is namelijk niet aangetoond dat deze afwijkingen redelijkerwijs het belastende analyseresultaat hebben veroorzaakt (artikel 12 lid 5 Dopingreglement). De tuchtcommissie verwijst naar een uitspraak van het NADP Tribunaal van 7 juni 2011 in de zaak UK Anti-Doping v Edwards, alinea 3.431 (…)”.

Koppelaar heeft tegen deze uitspraak geen beroep ingesteld bij de commissie van beroep.

De vordering
Koppelaar vordert samengevat dat de door de Atletiekunie bij beslissing van 9 december 2014 aan Koppelaar opgelegde schorsingsmaatregel te schorsen, zulks totdat in een door Koppelaar aanhangig te maken bodemprocedure is beslist over een vordering tot vernietiging van die beslissing.
Koppelaar heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd, verkort weergegeven, dat het onderzoek dat heeft geleid tot een positieve uitslag ter zake van het gebruik door hem van doping onzorgvuldig en ondeugdelijk is gedaan en om die redenen niet mag worden gebruikt als bewijsmiddel. Daarom wordt niet toegekomen aan toepassing van het in artikel 12 van het Dopingreglement neergelegde zogenaamde “strict liability” principe. Andere bewijsmiddelen dat Koppelaar doping zou hebben gebruikt zijn niet voorhanden.
De beslissing van de tuchtrechter is daarom in strijd met artikel 2:8 BW en aldus op grond van artikel 2:15 BW vernietigbaar. Koppelaar is voornemens een bodemprocedure tegen de Atletiekunie te starten waarin op die grond vernietiging van het besluit zal worden gevorderd. Er is daarom reden dit besluit te schorsen totdat in die bodemprocedure zal zijn beslist.

De beoordeling
De voorzieningenrechter is van oordeel dat Koppelaar heeft zich, door lid te worden van de Atletiekunie, onderworpen aan de statutaire-, tuchtrechtelijke- en dopingregels zoals die zijn neergelegd in de hiervoor onder de feiten genoemde statuten en reglementen. Dat betekent dat de overheidsrechter deze regels zal moeten respecteren.
Voor de door Koppelaar voorgestane aantasting van de beslissing van de tuchtrechter geldt dat die beslissing op grond van het bepaalde in artikel 9 lid 4 van de statuten kan worden gezien als een besluit van een orgaan van een rechtspersoon. Een dergelijk besluit kan op grond van art. 2:15 BW worden vernietigd wegens strijd met de in art. 2:8 BW bedoelde redelijkheid en billijkheid. Op grond van de toepasselijke statutaire- en tuchtrechtelijke regels kan de beslissing van de tuchtrechter ook worden beschouwd als een bindende beslissing, die ingevolge het bepaalde in 7:904 lid 1 BW vernietigbaar is als gebondenheid daaraan in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In beide gevallen komt aan de voorzieningenrechter in het kader van dit geding slechts een marginale toetsing toe. Met inachtneming daarvan zijn de volgende omstandigheden van belang.
In artikel 12 van het Dopingreglement zijn regels betreffende de bewijslastverdeling neergelegd. Volgens Koppelaar is de in art. 12 van dat reglement neergelegde ‘strict liability’regel slechts van toepassing als het onderzoek dat heeft geleid tot de conclusie dat sprake is van overtreding van het Dopingreglement zorgvuldig heeft plaatsgevonden. Die redenering van Koppelaar gaat evenwel niet op, omdat de mogelijkheid dat er in de procedure die heeft geleid tot het voor de betrokkene belastende analyseresultaat iets niet goed is gegaan al ligt besloten in de regels van art. 12. De bewijslastverdeling die is neergelegd in de diverse leden van art. 12 van het Dopingreglement brengt juist met zich dat afwijkingen van enige International Standard niet tot ongeldigheid van de controleresultaten leiden, tenzij de betrokkene - Koppelaar - aantoont dat zodanig van de International Standards is afgeweken dat redelijkerwijs mag worden aangenomen dat de afwijkingen het belastende analyseresultaat hebben veroorzaakt. In dat geval is het aan het Bondsbestuur om aan te tonen dat die afwijkingen niet het belastende analyseresultaat hebben veroorzaakt. Er is geen grond om aan te nemen dat gebondenheid aan deze regels van bewijslastverdeling en aan de toepassing van die regels door de tuchtcommissie in de uitspraak van 9 december 2014 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar zou zijn. Feiten of omstandigheden die daartoe in de specifieke omstandigheden van dit geval aanleiding zouden geven, zijn onvoldoende gesteld of gebleken.
Dat het in de procedure die heeft geleid tot het voor Koppelaar ongunstige resultaat allemaal niet goed is gegaan heeft Koppelaar bij de tuchtrechter kunnen aanvoeren en dat heeft hij ook gedaan. De tuchtrechter heeft daarover vervolgens een goed gemotiveerd oordeel gegeven en geoordeeld dat Koppelaar in ieder geval niet heeft aangetoond dat de door hem gestelde afwijkingen het voor hem belastende analyseresultaat hebben veroorzaakt. Aan dat oordeel is Koppelaar gebonden. Dat de beslissing van de tuchtcommissie in strijd is met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan niet worden gezegd, laat staan dat gebondenheid daaraan naar die maatstaven onaanvaardbaar zou zijn. Koppelaar kan thans in deze procedure in beginsel niet met nieuwe argumenten komen, tenzij er bijzondere omstandigheden zijn die meebrengen dat hij die argumenten niet eerder heeft kunnen aanvoeren. Die bijzondere omstandigheden heeft Koppelaar niet aangevoerd. Maar nog afgezien daarvan geldt het volgende. Koppelaar heeft thans (deels opnieuw) gesteld, dat de navolgende afwijkingen het bedoelde analyseresultaat kunnen hebben veroorzaakt:
(a) de DCO sprak nauwelijks Engels en Koppelaar nauwelijks Duits;
(b) de container heeft ruim een uur in een “vervuild” toilet gestaan;
(c) het dopingcontrolestation was niet afgesloten;
(d) Koppelaar heeft de urine in twee delen geproduceerd, maar de ‘deelsampleprocedure’ is niet gevolgd;
(e) vermoedelijk zijn de monsters tijdens het transport, dat meer dan vijftien uur heeft geduurd, niet gekoeld;
(f) bij de analyse van zowel het A als het B-monster is dezelfde analist betrokken geweest;
(g) het laboratorium heeft niet gehandeld conform de voor haar geldende ISO-norm 17025:2005;
(h) voor gebruik van het analyse-apparaat heeft geen kalibratie plaatsgevonden waardoor meetresultaten onzeker zijn en de handtekening is een ‘op de computer ingeplakte handtekening’, waardoor onzeker is of de kalibratie werkelijk is verricht;
(i) de resultaten van de analyse zijn niet op eenduidige en ondubbelzinnige wijze gedaan.

Ten aanzien van deze door Koppelaar gestelde afwijkingen wordt het volgende overwogen.
Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien op welke wijze de omstandigheid sub a, dat Koppelaar en de DCO elkaar door taalproblemen niet goed hebben begrepen, heeft kunnen leiden tot de in de monsters aangetroffen verboden stof.
Wat betreft de gestelde afwijking onder b geldt dat Koppelaar niet heeft gesteld met welke stoffen de ruimte was vervuild. De enkele omstandigheid dat de container in een (mogelijk) vervuilde ruimte heeft gestaan betekent immers nog niet dat de container als gevolg daarvan vervuild is geraakt met de aangetroffen verboden stof. Dat en hoe dat zou zijn gebeurd heeft Koppelaar niet met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd en aannemelijk gemaakt. Koppelaar heeft wel gesteld dat het dopingcontrolestation niet was afgesloten (de afwijking sub c), maar hij heeft niet gesteld dat derden die ruimte gedurende de afnameprocedure hebben betreden en dat daarbij de aangetroffen stoffen in de urine terecht zijn gekomen, zodat deze omstandigheid al daarom niet tot het door Koppelaar gewenste resultaat kan leiden. Voor de hiervoor onder e, f, h en i genoemde afwijkingen geldt eveneens dat Koppelaar geen concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die het oordeel zouden kunnen rechtvaardigen dat deze omstandigheden tot het afwijkende analyseresultaat hebben kunnen leiden. Dat het laboratorium ten slotte niet zou hebben gehandeld conform de voor haar geldende ISO-norm (de afwijking onder g) is niet relevant, omdat het hier, zo moet als onvoldoende weersproken worden aangenomen, gaat om regels aangaande de formele erkenning van de competentie van een WADA geaccrediteerd laboratorium en niet om bewijsregels.
Al met al rechtvaardigt een of meer van de hiervoor door Koppelaar gestelde (door de Atletiekunie betwiste) afwijkingen niet zonder meer de conclusie dat die afwijkingen tevens moeten hebben geleid tot het voor Koppelaar belastende analyseresultaat. Om tot die conclusie te komen had Koppelaar nadere, concrete, feiten en omstandigheden moeten stellen. Dat heeft hij net zo min als in de tuchtprocedure gedaan, bij gebreke waarvan voorshands niet kan worden aangenomen dat de gestelde afwijkingen tot het belastende analyseresultaat hebben geleid.
Gelet op het voorgaande kan voorshands niet worden aangenomen dat gebondenheid aan de beslissing van de tuchtrechter van 9 december 2014 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is of dat de kans groot is dat die beslissing in een aanhangig te maken bodemprocedure zal worden vernietigd. Bij gebreke daarvan is er geen grond voor het treffen van de door Koppelaar gevorderde voorzieningen.
Een belangenafweging kan het voorgaande niet anders maken. Het belang van Koppelaar is duidelijk. Hij wil het polsstokhoogspringen blijven beoefenen op het (top)niveau wat hij ambieert en hij wil zich kwalificeren voor de Olympische Spelen van 2016 in Rio de Janeiro. Om dat te bereiken is het noodzakelijk dat hij in verenigingsverband kan blijven trainen en dat hij kan meedoen aan nationale en internationale wedstrijden. Dat daarbij grote vermogensrechtelijke belangen van Koppelaar op het spel staan is gesteld noch gebleken. Daartegenover staat het belang van de Atletiekunie dat haar leden, van wie uit een onderzoek blijkt dat zij doping hebben gebruikt, zijn gebonden aan de aan hen opgelegde sancties en dat zij niet langer kunnen deelnemen aan door de Atletiekunie georganiseerde wedstrijden. Dat (algemene) belang van de Atletiekunie behoort onder deze omstandigheden zwaarder te wegen dan het belang van Koppelaar.

De slotsom is dat de vorderingen van Koppelaar moeten worden afgewezen.

Geen opmerkingen:

Een reactie posten