Rechter stelt Thialf in gelijk: gunning Ballast Nedam terecht

Rechtbank Noord-Nederland19-03-2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:1361

De voorzieningenrechter oordeelt dat de vernieuwbouw van ijsstadion Thialf terecht is gegund aan Ballast Nedam. Als Thialf de bouwopdracht geeft, dan zal Ballast Nedam deze uitvoeren. De provincie Fryslan stelde  daarvoor een bugdet van 39 miljoen euro exclusief BTW beschikbaar. De voorzieningenrechter wijst de bezwaren van de eisende partijen af. Ook moeten zij de proceskosten betalen.

Aanleiding

Thialf kondigde eind 2013 een aanbesteding aan van de vernieuwbouw van het ijsstadion Thialf. Van de vijf bedrijven die zich inschreven, verklaarde Thialf één ongeldig. Uit vier bedrijven wees Thialf Ballast Nedam aan als winnaar van de aanbestedingsprocedure. De drie overgebleven aannemingsbedrijven of combinaties daarvan, hebben de gunning door de voorzieningenrechter laten toetsen.

Bron: rechtspraak.nl

Samenvatting

INLEIDING

Er heeft een voorbereidende zitting plaatsgevonden op 13 februari 2014, naar aanleiding daarvan is een beschikking ten aanzien van het verloop van de procedure gegeven op 21 februari 2014. De mondelinge behandeling in alle zaken heeft plaatsgevonden op 6 maart

2014.

De nu gegeven uitspraak is een zakelijke samenvatting van de vonnissen

RECHTSOVERWEGINGEN

Thialf heeft een aanbesteding aangekondigd van een ingrijpende vernieuwbouw van het ijsstadion en wat daarbij hoort. Het is een groot project, Thialf heeft daarvoor een budget beschikbaar van 39 miljoen euro excl. BTW. Dat budget is ter beschikking gesteld door de Provincie Fryslân; de Europese Commissie heeft op 18 december 2013 geoordeeld dat daarmee geen ongeoorloofde overheidssteun werd verleend.

Na selectie door Thialf van vijf aannemersbedrijven of combinaties daarvan, hebben die vijf ingeschreven op deze aanbesteding. Thialf heeft één inschrijving ongeldig verklaard, en van de vier resterende één winnaar aangewezen. In aanbestedingsrechtelijke termen: Thialf heeft Ballast Nedam de opdracht voorlopig gegund. De drie overige (combinaties van) aannemersbedrijven had daarna de mogelijkheid die voorlopige gunning door de voorzieningenrechter te laten toetsen. Alledrie hebben dat gedaan, met deze procedures. Totdat daarop door de voorzieningenrechter is beslist, is het Thialf niet toegestaan een definitieve gunningsbeslissing te nemen.

De drie partijen hebben bezwaren tegen de voorlopige gunningsbeslissing. De voorzieningenrechter toetst - kort gezegd - of de regels van het aanbestedingsrecht zijn gevolgd. Daarbij worden de bezwaren beoordeeld op basis van de algemene regels zoals die zijn neergelegd in de Aanbestedingswet 2012, en op basis van het inhoudelijke kader dat in deze zaak geldt. Thialf heeft in haar Programma van Eisen soms heel precies en soms meer algemeen aangegeven wat de omvang van de opdracht is. Anders gezegd, wat zij aan eisen en wensen heeft bij de vernieuwbouw. In de Aanbestedingsleidraad heeft Thialf aangegeven welke informatie zij van een inschrijver wil hebben en op welke wijze zij inschrijvingen zal beoordelen.

Dit geheel vormt het toetsingskader voor de voorzieningenrechter.

Thialf heeft - om een voorbeeld te noemen - niet de eis gesteld dat de aannemer die het werk mag gaan uitvoeren uit Fryslân komt. Dat zou zij ook niet hebben mogen eisen, omdat het aanbestedingsrecht dat verbiedt. De voorzieningenrechter kan en mag dat dan ook niet in de beoordeling betrekken.

De bezwaren van de eisende partijen laten zich als volgt samenvatten.

Allereerst is aan de orde gesteld dat door de benoeming van een vierde lid van de Raad van Commissarissen van Thialf die eerder directeur van Ballast Nedam is geweest, en nadien ook nog intensief met Ballast Nedam heeft samengewerkt, in elk geval de schijn is gewekt dat er sprake is van belangenverstrengeling. Dat geldt nog temeer omdat die vierde commissaris ook bij de voorlopige gunningsbeslissing is betrokken.

Daar komt dan nog bij dat Thialf geen gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid om Ballast Nedam uit te sluiten terwijl dat bedrijf ernstige beroepsfouten heeft gemaakt door steekpenningen te betalen om in het buitenland bouwopdrachten te krijgen. Dat staat vast omdat Ballast Nedam hiervoor een schikking met het Openbaar Ministerie heeft getroffen.

Thialf moet alle relevante redenen opgeven waarom Ballast Nedam wel, en de verliezer de opdracht  niet  zou  moeten  krijgen.  Een  tweede  bezwaar  is  dat  Thialf  die  afwijzing onvoldoende heeft gemotiveerd, en dat daarom alsnog zou moeten doen. Partijen zouden die nadere motivering dan moeten kunnen beoordelen, en zo nodig opnieuw de gang naar de kort gedingrechter moeten kunnen maken. In de tussentijd mag Thialf dan geen definitieve gunningsbeslissing nemen.

Een derde bezwaar is dat Thialf delen van de inschrijvingen onjuist heeft beoordeeld. Er zijn aspecten zwaarder beoordeeld dan had gemogen, Thialf heeft kennelijk niet consequent beoordeeld, en Thialf heeft anders beoordeeld dan zij op voorhand in haar Aanbestedingsleidraad heeft aangekondigd, zo stellen eisende partijen. Dat zou tot een nieuwe beoordeling moeten leiden - door een nieuwe beoordelingscommissie -, waarbij ook weer geldt dat partijen dan eerst weer die beoordeling zelf zouden moeten kunnen afwegen, zo nodig opnieuw de zaak aan de kort gedingrechter zouden moeten kunnen voorleggen en Thialf op de uitslag daarvan zal moeten wachten.

Een vierde bezwaar is dat Thialf dermate grote fouten heeft gemaakt bij deze aanbesteding, dat daarop geen eerlijke gunningsbeslissing gebaseerd kan worden. Om die reden zou de hele aanbesteding opnieuw gedaan moeten worden, zo stellen de eisende partijen.

De kern van de beslissing in alle zaken is, dat deze bezwaren naar mijn voorlopig oordeel geen hout snijden.

Allereerst het punt van de belangenverstrengeling. Feit is dat het vierde lid van de Raad van Commissarissen van Thialf veertien jaar geleden directielid is geweest van één van de bedrijven in het Ballast Nedam-concern. Feit is ook dat die vierde commissaris in zijn huidige hoofdbetrekking – hij is directeur van vervoersmaatschappij Arriva - projecten uitvoert – de bouw van of onderzoek naar infrastructurele werken - waarbij Ballast Nedam betrokken is. Nu er zoveel tijd ligt tussen de beëindiging van een directiefunctie van een Ballast Nedam-bedrijf en het starten als lid van Thialfs Raad van Commissarissen maakt dat daarin - zonder bijkomende feiten of omstandigheden - redelijkerwijs geen schijn van partijdigheid kan worden gezien. Het zakelijke contact tussen Arriva en Ballast Nedam als hiervoor genoemd levert ook niet zo'n grond op, al niet omdat gesteld noch gebleken is dat Arriva uitsluitend met Ballast Nedam werkt. En voor dergelijke projecten is contact tussen Arriva en bouwbedrijven voor de hand liggend.

De stelling van Jorritsma cs dat Ballast Nedam ernstige beroepsfouten heeft gemaakt door steekpenningen te betalen is juist. Daarbij geldt echter dat die fouten dateren van de periode 1996-2003. Ernstige fouten langer dan vier jaar geleden gemaakt mogen wettelijk niet automatisch tot uitsluiting leiden, en de Gids Proportionaliteit roept op tot behoedzame toepassing van gekozen uitsluiting voor oudere ernstige fouten. Dat Thialf hieraan geen negatieve gevolgen voor Ballast Nedam heeft verbonden is naar voorlopig oordeel terecht, en de samenstelling van de Raad van Commissarissen staat daar los van. Overigens moet gezegd worden dat ook Jorritsma zelf geen onbevlekt blazoen heeft, blijkens een boete die haar in 2001 door de (toenmalige) NMA voor vergelijkbare ernstige beroepsfouten is opgelegd.

De voorlopige gunningsbeslissing is - naar Thialf onvoldoende gemotiveerd weersproken heeft gesteld - op 29 november 2013 door de beoordelingscommissie vastgesteld. Dat is weliswaar voorgelegd aan de Raad van Commissarissen, maar gesteld noch gebleken is dat de voorlopige gunningsbeslissing nadien is gewijzigd. Ook hierin is dan ook geen (schijn van) belangenverstrengeling te vinden.

Conclusie is dat de positie van het vierde lid van de Raad van Commissarissen van Thialf in deze aanbestedingsprocedure niet leidt tot een schending van het transparantiebeginsel. Naar objectieve maatstaven is van schijn van belangenverstrengeling geen sprake.

Dan het aspect van de motivering. De voorzieningenrechter stelt voorop dat Thialf met de motivering die zij heeft gegeven in de brieven van 20 december 2013 en 10 ofwel 14 januari 2014 de grenzen heeft opgezocht van wat een voldoende motivering voor een voorlopige gunningsbeslissing is. Zij gaf daarin weliswaar alle redenen voor de afwijzing van de betrokken inschrijver en de kenmerken en voordelen van de inschrijving van Ballast Nedam, maar zij deed dat dermate schraal, dat álle partijen om een nadere toelichting vroegen, maar die niet kregen. De toelichting die bij de mondelinge behandeling is gegeven is naar voorlopig oordeel geen uitbreiding aan de redenen van afwijzing, en wijkt ook niet af van de eerder opgegeven redenen, al gaf het de partijen en ook de voorzieningenrechter duidelijker inzicht in de afwijzing. Het is niet uitgesloten dat wanneer deze nadere toelichting eerder zou zijn gegeven, partijen een andere inschatting over het aanvechten van de winnende inschrijving zouden hebben gemaakt. Als dat juist zou zijn, heeft Thialf deze vertraging aan haar eigen opstelling te wijten. Schraal, maar voldoende te noemen, en om die reden is er geen grond voor een nadere motivering.

Is een andere beoordeling gemaakt dan was aangekondigd, en zijn de beoordelingen juist? De voorzieningenrechter stelt hierbij voorop dat er een aanzienlijk pakket eisen en wensen voor de vernieuwbouw door Thialf zijn vastgelegd in het Programma van Eisen. Voor zover partijen dat nu te weinig concreet vinden, kan hen dat niet meer baten. Door mee te doen met de inschrijving hebben zij dit Programma van Eisen geaccepteerd. Zij hebben daarna ook nog ruim de gelegenheid gehad en genomen om nadere vragen te stellen en suggesties voor aanpassingen te doen. Thialf heeft daarop met vier zogeheten Nota's van Inlichtingen gereageerd, en zo laten weten wat haar standpunt ten aanzien van die vragen en suggesties was.

Dat het Schetsontwerp zoals dat door Thialf is gevraagd meer omvatte dan doorgaans in een schetsontwerp aan detaillering wordt gevraagd, is daarmee ook gegeven.

En juist een aspect als 'hoe komt het publiek van de entree op de tribunes' is - anders dan VolkerWessels stelt - geen ondergeschikt punt dat in dit stadium nog geen uitwerking behoefde. Zij had daarin inzicht moeten verschaffen, ook al in dit schetsontwerp.

Thialf heeft per beoordelingscriterium aangegeven waar de grond daarvoor gevonden kan worden in het Programma van Eisen. Dat is door geen van de partijen weersproken. Bij de weging van de beoordeling - welk cijfer wordt eraan toegekend - is de beoordelingscommissie vrij. De voorzieningenrechter kan daarin alleen treden, wanneer er een beoordeling wordt gegeven die redelijkerwijs niet kan worden gegeven. Wanneer een punt als zeer slecht zou worden beschreven, en er wordt een 10 toegekend, is dat onbegrijpelijk. Dat doet zich bij geen van de beoordeelde onderdelen voor.

Niet-onjuist is de beoordeling dat de gevel zoals Jorritsma cs die zou willen realiseren niet onderhoudsvrij is. Dat zit hem niet in het gekozen materiaal (Siberisch lariks), maar in de kolommen die voor de gevel worden geplaatst en daarmee onderhoud van de achterliggende pui bemoeilijken.

In de verschillende vonnissen wordt op meer detailpunten ingegaan.

Eén punt is in deze procedures in het bijzonder onderzocht. Twee partijen stelden dat de beoordelingscommissie het onderdeel energiebesparing onjuist zou hebben beoordeeld. Vast staat dat door Jorritsma cs in de inschrijving expliciet een te realiseren besparing is opgenomen zonder een bijkomend aspect (ESCo), maar uit het onderzoek op de zitting is voorshands komen vast te staan dat de juistheid van die bewering bij de inschrijving onvoldoende is onderbouwd. Het rapport zoals zich dat bij de gedingstukken bevindt, is niet bij de inschrijving overgelegd.

Ten aanzien van VolkerWessels geldt dat uit de inschrijving zelf naar voorlopig oordeel al onvoldoende blijkt of de besparing zonder ESCo wordt behaald, maar als daaraan al voorbij wordt gegaan, geldt ook daar dat dat aspect bij de inschrijving onvoldoende is onderbouwd.

Friso cs stelde juist dat energiebesparing geen beoordelingsonderdeel meer was. De Derde Nota van Inlichtingen heeft de aanbestedingsstukken op dit punt gewijzigd, maar ook daarmee bleef energiebesparing een belangrijke wens die bij de beoordeling kon worden betrokken. Friso heeft uitdrukkelijk erkend dat zij met haar ontwerp de gewenste energiebesparing niet kon realiseren.

De conclusie moet dan ook zijn dat de beoordeling en de wijze van beoordeling de toets der kritiek naar voorlopig oordeel kan doorstaan.

Uit het vorenstaande volgt dat er bij de beoordeling en de motivering in deze aanbesteding geen dusdanig ernstige fouten zijn gemaakt, dat op basis van deze aanbesteding geen geldige beslissing kan worden genomen. Alleen dat al staat aan een heraanbesteding in de weg. Die vordering is dan ook niet toewijsbaar.

Ten slotte is door één van de eisende partijen nog gevorderd dat de voorzieningenrechter Thialf zou moeten verbieden een definitieve gunningsbeslissing te geven totdat de appeltermijn van dit vonnis zou zijn verstreken of totdat in hoger beroep zou zijn geoordeeld.

Ook die vordering zal worden afgewezen. Het aanbestedingsrecht zit zo in elkaar, dat een verliezende inschrijver de voorlopige gunningsbeslissing kan aanvechten bij de kort gedingrechter. Die kan daarop – zeker als partijen meewerken – binnen een korte termijn de partijen daarover horen en een voorlopige oordeel geven. Dan moet er voor iedereen duidelijkheid zijn. Afwachten op een beslissing van het gerechtshof of misschien zelfs de Hoge Raad verdraagt zich niet met dit systeem dat er binnen korte tijd duidelijkheid moet kunnen zijn.

Ballast Nedam is toegelaten als tussenkomende partij. Zij heeft nog gevorderd dat Thialf – wanneer zij de opdracht nog zou willen geven – die opdracht alleen aan Ballast Nedam zou moeten  gunnen.  Nu  er  naar  objectieve  maatstaven  geen sprake is van schijn van partijdigheid, de klachten over de motivering en de beoordeling zijn verworpen en er geen sprake kan zijn van een nieuwe aanbesteding, trek ik de conclusie dat Thialf op goede gronden Ballast Nedam als winnaar van deze aanbesteding heeft aangewezen. Wanneer Thialf de opdracht op basis van deze aanbestedingsprocedure nog wil geven, zal zij die aan Ballast Nedam moeten geven.

De eisende partijen zullen als de in het ongelijk te stellen partijen in de proceskosten van Thialf en Ballast Nedam worden veroordeeld. De kosten van het incident zullen op na te melden wijze worden gecompenseerd, omdat Ballast Nedam aanspraak op de haar toekomende kostenvergoeding heeft prijsgegeven.

DE BESLISSING LUIDT IN ALLEDRIE DE ZAKEN DAN ALS VOLGT:

De voorzieningenrechter,

in het incident

-  staat de tussenkomst van Ballast Nedam toe;

-  compenseert de kosten van het incident aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

in de hoofdzaak

-  wijst de vorderingen van Jorritsma/Dijkstra Draisma, VolkerWessels c.q. Friso/Van Wijnen af;

-  gebiedt Thialf om de opdracht te gunnen aan Ballast Nedam, voor zover Thialf op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure nog steeds tot gunning van de opdracht wenst over te gaan;

-  veroordeelt die eisende partijen elk in de kosten van deze procedure, tot op deze uitspraak aan  de  zijde  van  zowel  Thialf  als  Ballast  Nedam  vastgesteld op  EUR 1.424,--, te vermeerderen met de wettelijke nakosten en in voorkomend geval in de wettelijke rente over deze proceskosten;

-  verklaart het gebod aan Thialf en de proceskostenveroordelingen ten laste van de eisende partijen uitvoerbaar bij voorraad;

-  wijst het door Ballast Nedam meer of anders gevorderde af.