Is de brasserie in het Excelsior stadion wel of geen artikel 7:290 BW middenstandsbedrijfsruimte?

Een uitspraak over de vraag waar sportverenigingen wel vaker mee geconfronteerd worden: is een kantine of zoals in dit geval een brasserie artikel 7:290 BW bedrijfsruimte? Zie ook deze uitspraken: "Kwalificatie van huur kantine,kleedkamers en twee sportvelden: Huur onbebouwde grond? Artikel 7:290 BWbedrijfsruimte? of artikel 7:230a BW bedrijfsruimte?" en

"Hoger beroep: Kantine toch geenmiddenstandsbedrijfsruimte"

............................ 

Rechtbank Rotterdam 23juni 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:4421

De feiten

Excelsior is een betaald voetbalorganisatie die deelneemt aan de competitie in de eredivisie.

Excelsior en gedaagde zijn op 24 september 2010 schriftelijk een “huur/exploitatie-overeenkomst” aangegaan op grond waarvan gedaagde op basis van exclusiviteit alle cateringactiviteiten in en om het stadion exploiteert tijdens de wedstrijden van Excelsior en/of tijdens andere activiteiten in het stadion. In de overeenkomst staat dat deze een looptijd heeft van 5 jaar en van rechtswege eindigt op 30 juni 2015. Artikel 3 bepaalt onder meer dat gedaagde een “basishuurprijs” dient te betalen van € 62.500,- exclusief BTW per jaar als Excelsior in de eerste divisie speelt en € 75.000,- exclusief BTW per jaar als Excelsior in de eredivisie speelt. Deze prijs wordt jaarlijks geïndexeerd.

In het kader van de uitvoering van de overeenkomst maakt gedaagde gebruik van de navolgende ruimten:

- Brasserie begane grond (voorheen sponsorhome begane grond);

- Businessruimte eerste verdieping (voorheen sponsorhome eerste verdieping);

- Keuken begane grond;

- Kantoor;

- Magazijnruimte, bieropslagruimte en ruimte onder de hoofdtribune;

- Drie uitgiftepunten;

- Supportershome (voorheen kantine);

Artikel 1 C van de overeenkomst luidt:

Huurder verkrijgt het exclusieve recht om bij alle activiteiten die er in en rond het stadion plaatsvinden en in de toekomst zullen gaan plaatsvinden, dus in het kader van voetbalwedstrijden en bij andersoortige evenementen, de horecavoorzieningen in de ruimste zin des woords te verzorgen, als ook om los daarvan eigen activiteiten in het gehuurde te ontwikkelen, hierna te noemen de exploitatie.

Excelsior heeft begin 2014 een tender uitgeschreven voor werving van een cateraar voor de periode vanaf 1 juli 2015. Gedaagde] heeft deelgenomen aan deze tender. Excelsior heeft op 5 januari 2015 aan gedaagde medegedeeld dat de opdracht aan een andere cateraar dan gedaagde zal worden gegund.

Gedaagde heeft bij brief van 29 april 2015 aan Excelsior medegedeeld dat volgens gedaagde de overeenkomst met Excelsior kwalificeert als huur ex art. 7:290 BW en dat deze overeenkomst niet rechtsgeldig is opgezegd.

Excelsior heeft bij (gewone) brief van 29 april 2015 aan gedaagde bevestigd dat Excelsior op 5 januari 2015 aan gedaagde heeft medegedeeld dat de overeenkomst niet wordt verlengd.

Standpunt Excelsior

Excelsior vordert de gedaagde te veroordelen om voor of op 1 juli 2015 de hiervoor genoemde ruimten in het stadion van Excelsior gelegen aan de Honingerdijk 110 te Rotterdam te ontruimen althans alle (roerende) zaken die zich in deze ruimten bevinden en die aan gedaagde toebehoren en/of daar zijn aangebracht door gedaagde te verwijderen binnen twee dagen na de betekening van het vonnis, met afgifte van de sleutels in lege en behoorlijke staat ter vrije beschikking van Excelsior te stellen en vervolgens verlaten en ontruimd te houden, zulks met een machtiging van Excelsior bij gebreke van volledige voldoening hieraan deze verlating en ontruiming zelf te bewerkstelligen met de sterke arm van politie en justitie op kosten van gedaagde;

Geen huurovereenkomst maar overeenkomst van opdracht

Excelsior stelt het volgende.

De overeenkomst tussen partijen kwalificeert niet als huur maar als opdracht.

Betwist wordt dat (mede) sprake is van bedrijfsruimte ex art. 7:290 BW. De meeste ruimten zijn niet (zonder meer) toegankelijk voor het publiek. Het ter beschikking stellen van de ruimten aan gedaagde is in vergaande mate onderschikt aan het doel van de overeenkomst dat gedaagde haar cateringwerkzaamheden rondom wedstrijden kan verrichten. Omdat deze overeenkomst van rechtswege eindigt per 1 juli 2015 dient gedaagde de door haar gebruikte ruimten te ontruimen. Ten onrechte laat gedaagde dit na.

Als, naast opdracht, wel mede sprake mocht zijn van huur, dan zijn de elementen inzake opdracht dermate overheersend dat de bepalingen omtrent huur daarvoor dienen te wijken (absorptie ex artikel 6:215 BW).

Indien echter, naast de regels inzake opdracht, de regels inzake huur wel mochten gelden (cumulatie), dan heeft gedaagde geen belang bij haar beroep op huurdersbescherming. Excelsior heeft immers voor de catering in de periode vanaf 1 juli 2015 een derde ingeschakeld. gedaagde mag vanaf 1 juli 2015 zelf niet meer cateren in het complex van Excelsior, zodat gedaagde geen belang heeft bij voortzetting van het gebruik van de ruimten in het complex van Excelsior.

Excelsior mocht er bovendien op grond van verklaringen en gedragingen van gedaagde op vertrouwen dat gedaagde zich bij de beëindiging van de overeenkomst heeft neergelegd (rechtsverwerking). Onder meer heeft gedaagde deelgenomen aan de tender zonder bezwaar aan te tekenen tegen de komende beëindiging van de lopende overeenkomst en op sociale media heeft gedaagde verkondigd dat de catering per 1 juli 2015 zou stoppen.

Een beroep op de bescherming van art.7:290 BW is in strijd met de redelijkheid en billijkheid althans levert dit misbruik van recht op.

Subsidiair: Het is artikel 7:230a BW bedrijfsruimte

Subsidiair stelt Excelsior dat indien sprake is van een huurovereenkomst als bedoeld in art. 7:230a BW gedaagde geen beroep meer kan doen op ontruimingsbescherming.

Oordeel rechter

Partijen houdt met name verdeeld of (mede) sprake is van huur, en meer in bijzonder, huur van bedrijfsruimte in de zin van artikel 7: 290 BW.

De voorzieningenrechter stelt het volgende voorop. De overeenkomst van partijen van heeft als titel “Huur/ Exploitatieovereenkomst”. In deze overeenkomst worden partijen steeds aangeduid als “huurder” en “verhuurder.” Er is een basishuurprijs overeengekomen. Dit wijst er op dat hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond op zijn minst mede te kwalificeren valt als huur en niet louter als een overeenkomst van opdracht.

Art.7:290 BW luidt:

“1.       De bepalingen van deze afdeling zijn van toepassing op huur en verhuur van bedrijfsruimte.

2. Onder bedrijfsruimte wordt verstaan:

a. een gebouwde onroerende zaak of gedeelte daarvan, die krachtens overeenkomst van huur en verhuur is bestemd voor de uitoefening van een kleinhandelsbedrijf, van een restaurant- of cafébedrijf, van een afhaal- of besteldienst of van een ambachtsbedrijf, een en ander indien in de verhuurde ruimte een voor het publiek toegankelijk lokaal voor rechtstreekse levering van roerende zaken of voor dienstverlening aanwezig is;

b. een gebouwde onroerende zaak of gedeelte daarvan die krachtens zulk een overeenkomst bestemd is voor de uitoefening van een hotelbedrijf;

c. een onroerende zaak die krachtens zulk een overeenkomst is bestemd voor de uitoefening van een kampeerbedrijf.

3. Tot de in lid 2 bedoelde bedrijfsruimte worden ook gerekend de onroerende aanhorigheden, de bij het een en ander behorende grond en de, mede gelet op de bestemming van die bedrijfsruimte, afhankelijke woning.)”

Naar voorlopig oordeel valt geenszins uit te sluiten dat de kantonrechter in een eventuele bodemprocedure tot het oordeel zal komen dat, gelet op de inhoud en strekking van de overeenkomst, in casu (mede) sprake is van huur van bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW. In dit oordeel wordt het navolgende betrokken.

Ter zitting is gebleken dat de activiteiten van gedaagde onder meer inhouden de verzorging van de catering rond de 17 thuiswedstrijden die Excelsior (thans) in de eredivisie speelt, vermeerderd met de catering rond enige andere thuiswedstrijden van Excelsior, bijvoorbeeld in het kader van het toernooi om de KNVB-beker. Ter zitting heeft gedaagde echter ook verklaard, onweersproken, dat haar werkzaamheden veel verder gaan dan dat. Gedaagde heeft gesteld dat zij per jaar circa 200 tot 300 groepen gasten pleegt te ontvangen in de brasserie op het complex van Excelsior, buiten de wedstrijden om. Het gaat dan bijvoorbeeld om bedrijven die incidenteel langskomen voor een etentje of een haringhapfestijn, en daarnaast ook om groepen gasten die periodiek gebruik maken van de brasserie in dit complex, zoals bijvoorbeeld Rotaryclubs, die regelmatig bijeenkomsten houden in deze brasserie. Voorts heeft gedaagde ter zitting onweersproken verklaard dat zij bij thuiswedstrijden van Excelsior ook gasten in de brasserie ontvangt die geen interesse hebben in de wedstrijd maar wel van de gelegenheid dat de brasserie geopend is gebruik willen maken om daar, zonder te beschikken over een toegangsbewijs voor de wedstrijd, te komen eten om daarna, zonder aanschouwing van de wedstrijd, weer te vertrekken.

Gelet op deze onweersproken verklaringen van gedaagde dient het er vooralsnog voor te worden gehouden dat een substantieel deel van de gasten die gedaagde bedient, toegang heeft tot (in ieder geval) de brasserie zonder dat daarvoor entreegeld betaald moet worden en zonder dat er enig raakvlak is met de voetbalwedstrijden. Dat wijst er vooralsnog op dat in substantiële mate sprake is van een voor het publiek toegankelijk lokaal. Steun voor het oordeel dat hier sprake is van een voor het publiek toegankelijk lokaal valt te vinden in onder meer de navolgende jurisprudentie:

- de pedicuresalon in een verzorgingstehuis, waar ook externe cliënten werden geholpen (kantonrechter Tiel 15 april 1998, Prg. 1998,4968);

- een bedrijfsrestaurant op het NOB-terrein in Hilversum, dat behalve als lunchfaciliteit voor personeel, ook met dat oogmerk was opengesteld voor al het personeel en bezoekers van andere bedrijven op het mediapark (kantonrechter Hilversum 27 juni 2000, WR 2001,54).

Daarbij komt dat toegangscontrole en het heffen van entreegelden op zichzelf niet in de weg staan aan “toegankelijkheid voor het publiek.”

De voorzieningenrechter volgt, gelet op de substantiële mate waarin gedaagde gasten bedient buiten de voetbalwedstrijden om, niet de stelling van Excelsior dat de werkzaamheden van gedaagde in overwegende mate betrekking hebben op het verzorgen van de catering rondom de voetbalwedstrijden en dat het huurelement daaraan ondergeschikt zou zijn.

Aldus is aannemelijk dat (mede) sprake is van huur van bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 lid 2 sub a BW, althans kan er hier, in kort geding, in ieder geval niet van worden uitgegaan dat dat het tegenovergestelde standpunt van Excelsior evident juist is.

Ter zitting bleek dat partijen het erover eens zijn dat zij al vanaf 1 april 2000 met elkaar samenwerken respectievelijk elkaars contractuele wederpartij zijn (ondanks dat het contract niet steeds op naam stond van dezelfde partijen, maar in het begin nog op naam stond van een aan gedaagde gelieerd bedrijf). De eerste overeenkomst tussen partijen, gesloten in 2000, gold voor een duur van 10 ¼ jaar. Vervolgens hebben partijen de hiervoor genoemde overeenkomst gesloten, met een duur van vijf jaar, tot 1 juli 2015. Partijen zijn het er over eens, naar ter zitting is bevestigd, dat de thans nog vigerende overeenkomst als een verlenging van de eerste overeenkomst beschouwd moet worden.

Van rechtsgeldige opzegging van de vervolgovereenkomst, dat wil zeggen bij exploot of aangetekende brief (ex artikel 7: 293 lid 2 BW) is hier geen sprake.

Onvoldoende aannemelijk is dat gedaagde met de beëindiging van de overeenkomst per 1 juli 2015 heeft ingestemd. Van een daarop gerichte ondubbelzinnige verklaring van gedaagde jegens Excelsior is niet gebleken. Dat gedaagde onder de gegeven omstandigheden niet heeft willen contracteren met derden voor activiteiten na 1 juli 2015 is vanuit commercieel oogpunt alleszins begrijpelijk en kan haar door Excelsior niet worden tegengeworpen.

Het vorenstaande doet de voorzieningenrechter concluderen dat vanaf 1 juli 2015 sprake zal zijn van een overeenkomst voor onbepaalde tijd (art. 7:300 lid 1 BW). Een dergelijke overeenkomst kan eindigen door opzegging, waarbij een opzegtermijn geldt van minimaal een jaar en waarbij toestemming van de rechter nodig is indien de huurder niet instemt met de opzegging.

Terzijde merkt de voorzieningenrechter op dat partijen, zo zij daartoe bereid zijn, in onderling overleg zouden kunnen bezien of een minnelijke geldelijke regeling tot de mogelijkheden behoort, zulks ter vermijding van het (proces)risico dat de overeenkomst na een jaar alsnog eindigt, dan wel dat de rechter juist een ruimere opzegtermijn zal hanteren.

Voor zover zou moeten worden aangenomen dat een deel van de door gedaagde benutte ruimten in het complex van Excelsior niet kwalificeert als huur in de zin van artikel 7:290 BW, maar als huur in de zin van artikel 7:230a BW (bijvoorbeeld opslagruimte), dan rechtvaardigt dat niet dat op dat onderdeel wel een voorziening wordt getroffen. Gesteld noch gebleken is dat Excelsior een afzonderlijk en voldoende zwaarwegend spoedeisend belang heeft dat het treffen van een voorziening in kort geding op die -ondergeschikte-onderdelen rechtvaardigt. Daarbij komt dat evenmin op voorhand valt uit te sluiten dat de kantonrechter, des verzocht, de termijn waarbinnen gedaagde tot ontruiming van de desbetreffende ruimten zal moeten overgaan, zal verlengen (ex art. 7:230a lid 1 en lid 5 BW). De omstandigheid dat partijen al 15 jaar zaken met elkaar doen maakt zulks in ieder geval niet apert onaannemelijk.

De vordering zal derhalve worden afgewezen. Een andersluidend oordeel zou ook te veel afbreuk doen aan het oogmerk van de wetgever om de huurder huurbescherming te bieden. Daarbij is van belang dat het hier om een kort geding gaat, waarin anders dan in een bodemprocedure geen ruimte is naar een uitgebreid onderzoek naar feiten en omstandigheden, noch voor bewijslevering. Dit dient hier ten voordele van gedaagde, als (mogelijke) huurder, te werken.